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行政执法中的法律发现
【作者】 赵文群【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2017年
【期号】 3【页码】 65
【发布时间】 2017.04.18
【全文】法宝引证码CLI.A.223004    
  所谓法律发现,是指发现处理案件的法律依据的活动。其核心内容为:对法律规定含糊不清的则进行法律解释,对法律规定相互冲突的则进行冲突选择,对法律规定存在漏洞的则进行漏洞补充。
  一、法律发现的流程
  法律发现的操作流程,第一是找法,即当一个案件摆在面前时,应从众多的法律规定中寻找作为办案依据的相关法律规定。
  第二,基于找法将可能出现多种结果,对于结果的分类,学界有不同的认识。梁慧星先生认为是三种结果,即存在可适用的法律规范、存在法律漏洞、存在不确定法律概念或一般条款。我国台湾地区学者王泽鉴先生亦认为是三种结果,即存在法律规定、存在法律漏洞、法律未设规定。美国学者德沃金先生则认为是两种结果,即存在明确的法律、存在隐含的法律。笔者认为,从法律发现的实际操作出发,可分为4种结果:(1)法律规定具体明确,如法定结婚年龄;(2)法律规定含糊不清,如不确定性法律规定;(3)法律规定相互矛盾冲突;(4)法律规定存在空白漏洞,如性贿赂、男人强奸男人等。
  第三,根据各种不同的找法结果,适用不同的方法进行法律发现。对此,学者们基于各自对找法结果的分类,亦有不同看法。梁慧星先生认为,对存在可适用的法律规范的,则通过法律解释而予以适用;对存在法律漏洞的,则应进行漏洞补充再予适用;对存在不确定法律概念或一般条款的,则应进行价值补充再予适用。王泽鉴先生认为,对存在法律规定的,则通过法律解释而适用;对存在法律漏洞的,则通过法律补充而适用;对法律未设规定的,则通过超越法律的法之发现而适用。德沃金先生认为,对存在明确的法律的,则直接以推理而适用;对存在隐含的法律的,则通过法律发现而适用。根据“条文清楚时无需解释”的一般原则,笔者认为:(1)对于法律规定明确具体的,则依推理方法而适用于具体个案。(2)对于法律规定含糊不清的,则应对该法律规定进行解释,得到可适用的法律规定后,再适用于具体个案。(3)对于法律规定相互冲突的,则应对该法律规定进行选择,得到可适用的法律规定后,再适用于具体个案。(4)对于法律规定存在空白漏洞的,则应对该法律漏洞进行补充,得到可适用的法律规定后,再适用于具体个案。
  二、法律解释
  此处所称的法律解释,是一种具体的法律适用方法,与立法学上的法律解释不同。
  日本学者加藤一郎认为,法律规定犹如一个“框”,但不是一般的框,而是一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的框。规范事项如在框之中心,则甚为明确;愈趋四周则愈为模糊,几至分不出框内框外。因此,对含糊不清的法律规定,则需进行解释才能适用于个案。
  譬如,打10元麻将是否构成赌资较大?《治安管理处罚法》第七十条规定:“以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。”但是,目前的法律并没有规定“赌资较大”的起算点。本案中,赌资输方每盘每人输10元至60元或更多,赢方每盘能赢30元至300元不等。根据合理性原则,并结合当地实际情况分析,本案符合“赌资较大”的情形,依法应予处罚。
  法律解释首先应从文义解释入手,即从法律规定的通常字面含义来解释。如果根据文义解释就能确定法律规定含义的,则不需作其他解释。譬如,曾经引发激辩的嫖娼一次是否应被收容教育案,根据相关法规,公安机关可以会同有关部门对卖淫、嫖娼的人员强制集中进行法律、道德教育和生产劳动,使之改掉恶习。那么,恶习在本案中起关键作用。恶习作为一种习惯,显然不是一次行为就能形成的。因此,仅仅依据一次嫖娼就给予收容教育,这是不妥的。
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  当采用文义解释存在多种可能结果时,则需作系统解释和历史解释,分别从法律规定的系统性、整体性和立法背景、立法史材料角度,探求法律规定意旨。在明确了法律规定意旨后,可再运用扩张解释或限缩解释或当然解释,以判断法律规定的准确含义。譬如,《行政诉讼法》第七十条第(三)项规定,违反法定程序可导致行政行为被人民法院判决撤销或者部分撤销。那么,违反法定程序的认定标准是什么?法律并没有明确。按照《行政诉讼法》的立法意旨,此处的违反法定程序不宜作扩大解释,即不宜将所有不规范执法行为、执法程序中出现的任何瑕疵都认定为违反法定程序,而应作合理解释、限缩解释,才有利于维护行政权威和行政效率。如果运用前述方法仍不能确定法律规定的准确含义,则应进行目的解释,从立法目的方面探寻法律规定的准确含义。在法律规定的准确含义确定后,可再以合宪解释来审核其是否符合宪法的价值判断。不过无论采用何种方法,都必须在法律规定可能具有的含义范围内进行解释。因为,法律解释的一个基本原则是不允许通过解释来变更或修改法律。
  三、冲突选择
  当前,法律冲突问题屡见不鲜。在现行制度框架内,对法律冲突的法律发现,体现为冲突识别和冲突选择两层内容。
  冲突识别是指识别法律规定之间

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