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招标投标法律的理解与适用
【副标题】 兼评法律中的强制性规范【作者】 王慧贞;李兴华
【合作机构】 浙江阳光时代律师事务所【合作刊物】 阳光时代
【刊物年份】 2010年【期号】 1
【页码】 61【发布时间】 2010.01.01
【全文】法宝引证码CLI.A.26689    
  问题的提出
  案例一评标专家人数的问题
  2009年,某省省直机关政府采购中心通过招标程序采购电子化政府采购平台升级改造项目。评审结束后,投标人之一某公司向该省财政厅投诉,投诉问题包括评标委员会组成、开标时间、澄清程序三项。就评标委员会的组成问题,投诉人称该项目评标委员会人数为六人,不符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条的规定,第四十五条规定:“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数应当为五人以上单数”。省财政厅经审定,认为投诉人投诉问题成立,该项目评标委员会的组成不符合规定,责令重新开展采购活动。
  案例二多个代理商投标如何处理
  某国家重点工程进行货物采购,采用公开招标方式进行,共有七家投标人,开标后某三家投标人所投品均为A品牌货物。在评标过程中,评标委员会对如何处理该三家投标人的投标发生了争议:有部分专家认为,根据《工程建设项目货物招标投标办法》第三十四条的规定,一个制造商对同一品牌同一型号的货物,仅能委托一个代理商参加投标,所以该三家投标人均应作废标处理;另外一部分专家认为,不允许投标人代理同一品牌竞争,是考虑该种情况下会影响评标过程中最佳报价的计算,从而对其他投标人造成不公平的结果,而本项目的招标文件中规定评标办法为采用经技术评审合格的最低投标价法,故允许不同投标人代理同一品牌货物不会影响各投标人之间的公平竞争,故不应对上述三家投标人作废标处理。
  相关法律分析
  (一)关于评标专家人数
  案例一中财政部门的处理只是按字面的文义适用相关法律,笔者认为更进一步,还可以结合《招标投标法》的原则和相关法学理论对《招标投标法》的规定作更深入、合理的解释,而处理结果也会不同。《招标投标法会让它误以为那是爱情》第三十七条规定:“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”。对于以上法条的理解,我们认为,该条重点约束法定必须招标的项目,强调上述项目招标人委派的代表不得超过评标委员会总人数的三分之一。评标专家占评标委员会的三分之二或以上,一方面可以保证评标工作的质量,另一方面可以代表国家起到对招标人的监督作用。至于评标委员会是否必须为单数,应当结合立法原意和评审实践进行分析:
  1.从立法目的来看,该项规定旨在解决评标委员会就某一疑难、复杂问题争执不下时,评标委员会内部可以实行“多数决”,就争议事项作出决定,以提高评标效率。可以看出,该规定是为了保证评标过程的顺利进行而作的指导性、技术性规定,评标专家人数为单数或双数并不影响评标的公正性。
  2.从法律规范分析的角度,法律规范可以分为强制性规范和任意性规范。强制性规范涉及对公民权利和行为的限制,应在严格限定的范围内使用,且必须用适格性和必要性等原则加以衡量。而本条规定不符合强制性规定所必须具备的“必要性”。关于评标委员会人员组成的规范旨在规范评标,以保证评标的公正性和顺利进行,而即使评标委员会成员人数为双数,也一般不会影响评标的公正性和顺利进行。
  3.从评标实践来看,大多数评标采用“专家独立打分法”,即使在评标过程中就部分问题存在不同意见,各位专家也可以按照各自观点进行独立评判,一般情况下已不存在必须就某一事项形成一致意见的刚性需求。
  另一方面,为了提高评标效率,减弱评标专家主观因素影响评标结果,在许多项目的评标中,评标委员会分成技术评审组和商务评审组,技术评审组和商务评审组之间互相独立。在这种情况下,会发生三种情况:(1)技术组和商务组分别为单数,评标委员会的成员为双数;(2)技术组和商务组中,一个组为单数,另一个组为双数,评标委员会成员为单数;(3)技术组和商务组均为单数,另设一名评标委员会主任(不参与评分),评标委员会全部成员为单数。如果遵照立法原意,即评标专家成员为单数有利于多数决,则技术组和商务组的专家应分别为单数;而上述第(2)种情形下,“评标委员会主任”不参与评分,不应算作评标专家。所以,笔者认为,上述三种情况很难说那一种不符合法律规定,或者更符合法律的规定。
  (二)关于代理商投标
  《招标投标法》未对多家代理商代理同一产品投标的事宜进行规定,在设备招标中(尤其在采购IT类设备时)这种情况经常出现,实践中通常有两种处理方法:对代理同一产品的投标人均作废标处理,或者按同一投标人计算。两种处理方法都有一定的道理,但不同的处理方法会带来不同的结果。
  1.有关规章和规范性文件对该问题有不同的规定。《工程建设项目货物招标投标办法》(七部委27号令)第三十二条规定,一个制造商对同一品牌同一型号的货物,仅能委托一个代理商参加投标,否则应作废标处理;《机电产品国际招标投标实施办法

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