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浅议“实际施工人”的权利保护
【作者】 王春军【合作机构】 北京市京都律师事务所
【合作刊物】 京都律师【刊物年份】 2014年
【期号】 2【页码】 84
【发布时间】 2014.02.01
【全文】法宝引证码CLI.A.26627    
  工程施工的过程中,参与的主体包括发包人、承包人、分包人、监理人、施工人等多个主体。在工程质量纠纷、工程费用支付等常见的诉讼案件中,施工人既是实际施工干活的主体,又因为处于关系链中的底层而处于弱势地位。如何保护施工人的法律权利,最高法院、各高级法院先后出台了一系列司法解释、指导性文件。笔者对这些司法文件进行了梳理和思考,与律师同仁们共享。
  “实际施工人”这一法律名词始见于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)(以下简称“解释”)。《解释》第二十五条规定,“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此后,各地方高级人民法院的审判意见、说明及会议纪要多次以“解释”依据,对实际施工人的范围、法律权利及义务进行了细化。其中,北京市高级人民法院对“实际施工人”的概念在审判意义上做出界定:《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
  实际施工人概念的提出,主要基于建设工程的特殊性。建设工程是“百年大计,质量第一”,法律禁止转包和违法分包,但在这个行业劳动密集,转包和违法分包又屡禁不止。比如,一些不具备工程承包主体资格农民工队组(实践中建设方对实际施工人的语境为“施工队组”),通过挂靠、转包、违法分包的形式,承包了建设工程施工任务。在这种情况下,如果单纯的否定转包和违法分包合同的效力,只会增加农民工追讨工资的难度,给社会带来极大的不稳定。为了保护实际干了工程的人的利益,并同合法“施工人”区别开,《解释》引入了“实际施工人”的概念,为实际的“施工人”行使诉权提供一条特殊的通道,即突破合同相对性,准许其提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
  基于上述论述,最高人民法院的所出台的司法解释、各高院的指导意见及会议纪要,实际上是对“实际干了工程的人或组织”在司法实践层面给予可行性保护的司法指导。笔者认为,这些司法文件的出台,对于保护实际施工人的权利有着显示的、重要的司法意义。
  突破了合同上的相对性原则
  合同的相对性原则主要指:合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系,因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求,非合同关系当事人,没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼;另,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。在《解释》中第二十六条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”此规定说明,实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利。这一规定突破了合同相对性原则,成为保护实际施工人合法利益的重要法律依据。
  由于实际施工人与转包人、违法分包人和发包人之间存在承包与违法分包两层合同关系,主体不同,内容不同,责任不同,赋予实际施工人对发包人的诉权,存在突破合同的相对性问题。或可论述为农民工或其他组织用提供劳动或及材料的方式履行了自己的义务,发包人接受了这个工程,这就是用事实行为接受了农民工的劳动或及材料,按照合同法的上述规定,应当视为事实上的合同关系。
  此点对于我们律师在诉讼中非常重要,笔者在初涉建设工程专业时,作为建设方代理人觉得此规定极为荒谬,视基本法理为无物,若干年后,当农民工施工队组在面对冗长的劳动或劳务诉讼找到我时,才真正明白最高人民法院作出此解释的高瞻远瞩。
  对实际施工人诉讼主体的确认
  实际施工人本来就不是一个法律概念,在实践中通常表现形式有:
  1.借用资质(实践中多称之为挂靠)。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格,于是借用有资质的施工企业名义进行招投标、签约等活动,向出借资质企业缴纳一定的管理费后,由实际施工人自行组织施工,出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。
  2.非法转包。即承包单位承包工程后,不履行合同约定责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人(实际施工人)或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位(实际施工人)承包的行为。
  3.违法分包。根据《建筑法》、《合同法》规定,建筑工程总承包单位可以将承

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