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香港PE基金牌照合规的奇幻漂流记 —— 香港PE基金行业关于“证券”定义的争论始终
【作者】 姚平平;徐振梁;杨晓怡【合作机构】 北京市中伦律师事务所
【中文关键词】 PE基金【主题分类】 私募股权与投资基金
【发布时间】 2020.03.25
【全文】法宝引证码CLI.A.235160    
  

  2020年1月7日,香港证监会发布了《致寻求获发牌的私募股本公司的通函 》(简称“《私募通函》”),对在香港管理的PE基金开启了要求持牌的严监管模式(详情可参考我们往期文章:《香港证监会发布新通函,PE基金在香港持牌将逐渐成为趋势》)。《私募通函》七项指引中“对私人公司证券的投资”部分引用了《发牌手册》第1.4.18段,澄清了香港PE基金行业存在已久的持牌合规“实操误解”,明确了《证券及期货条例》下的“证券”的定义仅排除了香港私人公司,并不排除离岸公司或其他海外公司,并解释说其中的原因是这些非香港本地公司并不符合《公司条例》下之“私人公司”的定义。通过对“证券”这一定义的小小澄清,香港证监会对“PE基金管理人在香港开展受规管活动是否需持牌”这一长期业内争议给出了官方的结论:即如果PE基金所投资的标的公司不是香港本地私人公司,则该PE基金属于投资《证券及期货条例》下的“证券”,因此其基金管理人在香港从事募资、基金管理等受规管活动需要持牌。长期以来,出于税务、架构设计等原因,PE基金投资的标的主体几乎全部是非香港本地私人公司,例如BVI或者开曼公司,香港证监会对“证券”这一定义的澄清实际上意味着香港证监会期待今后所有在香港从事募资、基金管理等受规管活动的PE基金均需要满足持牌合规要求。

  让我们溯本追源,从头说起PE基金在香港持牌的争议的历史和立法渊源。

  根据《证券及期货条例》的规定,与PE基金管理人发起、募资和管理PE基金等业务线最相关的受规管活动包括:证券交易(第1类)、就证券提供意见(第4类)及提供资产管理(第9类);一般而言,如果PE基金管理人需要或被认定为在香港开展前述受规管活动,则必须向证监会申领相关类型的牌照。

  顾名思义,第1类受规管活动是指“证券”交易(dealing in securities),第4类受规管活动是指就“证券”提供意见(advising on securities),而第9类受规管活动资产管理(asset management)根据《证券及期货条例》的规定是指(除其他含义外)为另一人提供管理“证券”或期货合约投资组合的服务。可见,前述三类受规管活动所覆盖的范围和“证券(securities)”这一关键词的定义直接挂钩,因此,要判断PE基金管理人的活动到底是否落入受规管活动范畴,则需要确认PE基金管理人的业务活动是否涉及《证券及期货条例》下的“证券”。如果认为PE基金投资的标的公司是非上市公司,该等股权不属于《证券及期货条例》下的“证券”,则可以认为PE基金在香港的活动不需要持牌。如果认为虽然PE基金投资的标的公司虽然是非上市公司,但该等股权依然属于《证券及期货条例》下的“证券”范畴,则可以认为PE基金在香港的活动需要持牌。那么,究竟非上市公司的股权在香港法下是属于“证券”还是不属于“证券”呢?

  值得注意的是,《证券及期货条例》下的“证券(securities)”的定义非常广泛,包括任何团体(不论是否属法团)或政府的,或由它发行的股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据;但其亦规定了若干排除事项,其中包括“《公司条例》 ( 第 622 章 ) 第 11 条所指的私人公司的股份或债权证”。

  《公司条例》(第622章)第11条规定如下:

  “私人公司

  (1) 就本条例而言,如某公司符合以下说明,该公司即属私人公司 ——

  (a) 该公司的章程细则 ——

  (i) 限制成员转让股份的权利;

  (ii) 将成员最高人数限于50 人;及

  (iii) 禁止邀请公众人士认购该公司的任何股份或债权证;及

  (b) 该公司不属担保有限公司。”你怀了我的猴子

  2011年6月1日证监会在其就风险投资基金是否需要持有牌照的问题进行的公开问答中表示:任何公司如属于《公司条例》第29条所指的私人公司,其股份或债权证便不包括在“证券”一词的定义内;因此,纯粹就不涉及“证券”的私募股本(private equity)进行交易或提供意见,则无须符合有关的发牌规定。(现行的《公司条例》在2011年时尚未发布,当时适用的仍是《旧有公司条例》)

  《旧有公司条例》第29条规定如下:

  “私人公司

  (1) 就本条例而言,如某公司的章程符合以下说明,该公司即属私人公司 :

  (a) 限制转让其股份的权利;

  (b) 将成员最高人数限于50 人,不包括受雇于该公司的人士,以及之前受雇于该公司,受雇期间成为公司成员并在停止受雇于该公司后继续作为该公司成员的人士。




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