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不动产抵押“房地一体”原则的例外——以破产债权确认纠纷为视角
【作者】 王中石【合作机构】 北京市天同律师事务所
【主题分类】 物权法【发布时间】 2018.10.12
【全文】法宝引证码CLI.A.228326    
  一、设例
  甲公司以其名下一处国有建设用地使用权设立抵押,向乙银行贷款。双方签订了抵押合同并到不动产登记机构办理了土地使用权抵押登记。后法院裁定甲公司破产。乙银行向管理人申报债权,主张其根据《物权法》182条的规定就甲公司土地使用权及土地抵押设立时地上已有的一栋房屋享有优先受偿权。经管理人调查,在土地抵押设立时,该地上确有一栋房屋建成并已实际投入使用,但因未取得建设工程规划许可,未办理房屋所有权初始登记。管理人认为,乙银行仅对土地使用权享有优先受偿权。乙银行有异议,故诉至法院,请求确认其就甲公司土地使用权及该地上房屋享有优先受偿权。乙银行的请求可否成立?
  本案涉及对《物权法》182条“视为一并抵押”条款的理解与适用,具体表现为对未办理权属登记的“无证建筑”或未取得建设工程规划许可的“违法建筑”是否仍然适用,实践中存在分歧。下面通过归纳各地法院生效裁判观点,结合物权法的体系规定,对这一问题予以说明,并分析其在破产程序中的特殊性。
  二、生效裁判观点
  (一)关于未办理权属登记的“无证建筑”是否视为一并抵押
  1.认为未办理权属登记的“无证建筑”不应视为一并抵押
  【(2017)苏0681民初2812号】原告江苏启东农村商业银行滨海新城支行与债务人破产债权确认纠纷一案,江苏启东法院归纳该案争议焦点为抵押土地上无产权证的房屋是否属于抵押财产。启东法院认为,案涉无产权证的房屋在一审法庭辩论终结前尚未取得权利证书,不动产物权尚未设立,属于无证建筑,抵押权缺乏设立的基础,抵押权属于他物权,其应当以抵押财产物权的存在为前提和基础。故案涉抵押土地上无产权证的房屋不适用物权法第182条规定,不属于抵押财产。
  2.认为未办理权属登记的“无证建筑”应视为一并抵押
  【(2017)赣民终577号】江西高院查明,案涉土地上有一栋建筑物,具备《建设工程规划许可证》,但未办理房屋产权登记。江西高院认为,银行就案涉土地使用权已经办理了抵押登记手续,依法设立了抵押权,即便在土地使用权他项权利证书中并未注明抵押物包括地上建筑物,依据《物权法》182条的规定,案涉土地上的建筑也应视为一并抵押,该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物,银行对案涉土地上的无证建筑享有优先受偿权。
  (二)关于未取得建设工程规划许可的“违法建筑”是否视为一并抵押
  【(2017)浙06民终826号】招商银行绍兴分行与债务人破产债权确认纠纷一案,一审法院浙江诸暨法院认为,无论案涉不动产属于违法、违章建筑或是无证建筑,均不适用《物权法》182条规定。二审法院浙江绍兴中院同样认为,没有证据证明案涉建筑经过合法审批,故不能适用《物权法》182条视为一并抵押原则处理。
  通过检索既有裁判观点可知,司法实践中通常认为,对于未取得建设工程规划许可的“违法建筑”不能适用《物权法》182条视为一并抵押条款;而对于未办理权属初始登记的“无证建筑”,有的法院认为应视为一并抵押,也有的法院认为不应视为一并抵押,对《物权法》182条的理解与适用存在分歧。
  三、对《物权法》182条的体系解释
  我国实行的是“地随房走”或“房随地走”的房地一体抵押制度。具体体现在《物权法》182条的规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”早在《物权法》施行前,《担保法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等多部法律法规中均有相同规定,其立法目的是要求土地使用权的主体与地上建筑物所有权的主体保持同一,防范市场交易风险。然而,物权法上述条文对地上建筑物系未登记建筑或者违法建筑的情形并未明确,即以建设用地使用权抵押时,该土地上建筑物系未进行初始登记的“无证建筑”甚至是未取得建设工程规划许可的“违法建筑”时,是否仍然视为一并抵押无明确规定。法谚有云:“法律不理琐事”,在纷繁芜杂的社会生活中,制定一部“面面俱到”的法律既不可能、也无必要。从法治成熟国家的经验来看,相当多的新问题可以通过法律解释来解决。[1]本文试图通过体系解释的方法,对《物权法》182条“视为一并抵押”条款予以解释,下面分述之。
  (一)未进行初始登记的“无证建筑”。《

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【注释】 [1]王利明:《论法律解释之必要性》,载《中国法律评论》2014年第2期。 [2]参见张宝华、王林林:《设立建设用地使用权应自登记时生效》,载《人民法院报》,2012年11月15日。 [3]辛正郁:《物权法实施过程中应当注意的若干重要问题》,载《法律适用》2014年第10期。 [4]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第二十五条第一款第(一)项。 [5]杨代雄:《借名购房及借名登记中的物权变动》,载《法学》2016年第8期。 [6]参见最高人民法院(2016)最高法民终763号民事判决书。 [7]《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297号)第一条第(七)项。 [8]《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第二十一条。 [9]参见《住房城乡建设部关于转发最高人民法院法〔2012〕151号文件做好无证房产协助执行工作的通知》(建法〔2012〕104号)。 [10]《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第四十九条规定:“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效”。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)第二条规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效”。 [11]齐明:《论破产法中债务人财产保值增值原则》,载《清华法学》2018年第3期。 [12]江西省律师协会破产与清算专业委员会:《管理人接管破产企业操作指引》。 [13]【美】查尔斯·J·泰步:《美国破产法新论》(第3版)(中册),韩长印、何欢、王之洲译,中国政法大学出版社,第723页。
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