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中小企业私募融资法律规制研究
【作者】 黄振辉【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【主题分类】 私募股权与投资基金
【刊物年份】 2012年【期号】 2
【页码】 49【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23348    
  中小企业在我国国民经济发展中的地位和作用日显重要,但由于实力弱、管理水平差、信誉低等原因’“融资难”已经成为制约中小企业发展的重要因素。加上我国关于私募融资的具体法律规范以及相关法律制度的缺乏,使得私募融资这一重要的中小企业融资渠道无法发挥其应有的作用,阻碍了中小企业的发展与壮大。因此,从法律层面研究并完善对中小企业私募融资的规制具有重要的现实意义。
  一、私募融资理论概述
  (一)私募融资的概念
  私募融资是按资金募集的对象和方式对融资种类划分的一种形式。它是相对公募融资而言的,指企业通过非公开方式,私下与特定的投资人商谈,以招标等方式募集资金,从而避免经过证券监管部门审批或备案的一种融资方式。私募融资的形式多样,如向银行贷款、获得风险投资等。私募融资分为私募股权融资和私募债务融资。私募股权融资是指融资企业通过协商、招标等非社会公开方式,向特定投资人出售股权进行的融资,包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。私募债务融资是指融资企业通过协商、招标等非社会公开方式,向特定投资人出售债权进行的融资,包括债券发行以外的各种借款。
  需要指出的是,私募融资与非法集资有着显著的区別。非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资为法律所明文禁止,是一种违法行为。而私募融资虽然在我国目前还没有建立相关法律制度,尚未得到法律的正式认可,但是也并未被明文禁止。而且这种制度在其他国家已经得到认可,并设立了具体的法律制度。另外,私募融资是一种投资行为,其利益分配与企业经营状况相关联,收益来源于风险收益,不应涉及任何形式的固定利息。因此,从这个角度来看,私募融资是法律所认可的一种资金募集方式,是合法的。
  (二)私募融资关系的法律属性
  私募融资关系中的主体主要包括融资企业和投资人。二者在法律上是具有平等地位的民事法律主体,相互之间缔约遵循平等、自愿、等价有偿的原则。融资企业通过法定的方式向特定的投资人发出要约,投资人在收到相关要约信息后再决定是否作出承诺。私募融资的过程与签订民事合同一样,都包括要约与承诺的步骤。可见私募融资协议实质上是通过商业谈判达成的民事合同,是一种平等、自愿的民事交易关系,完全符合民事法律行为的特征。因此,私募融资关系是一种受民法调整的法律关系。另一方面,私募融资关系又是一种特殊的信托法律关系。根据《中华人民共和国信托法》第2条规定:“信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”在私募融资法律关系中,融资企业往往就是通过投资人的委托并利用所接收到的财产进行再投资,从而为自己和投资人取得收益。综上分析,私募融资关系的法律性质属于民事法律关系,并且是一种特殊的信托关系。
  二、中小企业私募融资法律规制的缺陷分析
  (一)立法层面的缺陷
  有关中小企业的私募融资在我国长期以来是一个立法上的空白。1993年颁行的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)只是在第74条规定“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司。”1998年颁行的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)中也完全是关于证券公开发行的规定,并没有关于私募发行的规定。经修改并于2006年1月1日生效的新《公司法》、《证券法》,第一次以法律的形式规定了私募融资制度。主要体现在新《公司法》第78条的规定:“募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”其中规定可以“向特定对象募集”,并没有强调要通过公开的方式,这就为中小企业私募融资留下了合法的发挥空间。从立法精神和当时的立法背景分析,之所以要对募集设立公司的规定进行修改,很大的原因就是要顺应中小企业私募融资快速发展的要求。因此,可以认为新《公司法》确立了私募融资制度。另外,新《证券法》第13条规定:“上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。”从中可以得出,上市公司如果符合证监会的发行条件并报其核准后,是可以采取非公开方式发行新股的。因此,这也可以看作是从立法上对私募融资制度确立的体现。
  修订后的《公司法》、《证券法》虽然确立了企业私募融资制度的基本框架,但仍然存在诸多问题,主要包括:
  1.未明确界定私募融资的具体内涵新《

  ······

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