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建设工程内部承包合同一定无效吗?
【作者】 李艳【合作机构】 福建天衡联合律师事务所
【主题分类】 建设工程【发布时间】 2016.07.22
【全文】法宝引证码CLI.A.219331    
  导语:在建设工程施工领域,以“项目经理承包制”为主要形式的内部承包管理模式屡见不鲜。施工企业将其承包的工程以内部承包、收取管理费的方式转交由项目经理进行实际施工的情况,在促进众多民营施工企业发展的同时,也因出现越来越多的法律风险而引人关注。内部承包作为企业的一种经营模式,本身并不违法,但实践中常出现名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠的情况,这是法律所明令禁止的行为,会导致所签合同归于无效。鉴于此,笔者尝试针对建设工程内部承包合同效力在法律实务中出现的风险,结合理论观点以及司法裁判规则进行梳理整合,以期做到对症下药、防范风险。
  一、何为建设工程内部承包合同
  建设工程内部承包合同是指施工企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间,为实现一定的经济目的,就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系,这是一种企业的内部经营方式和激励机制。而我们通常所说的内部承包合同特指项目经理内部承包合同,其含义是施工企业与企业内部职工之间签订承包协议,约定许可内部职工完成一定的工程项目施工,实行独立核算,自负盈亏,向施工企业缴纳管理费等。故,内部承包合同的三个特征是:第一,内部承包合同主体之一的内部承包人必须是施工企业的内部人员;第二,内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是内部承包人需要向施工企业缴纳管理费,施工企业则需要对内部承包人进行一定的管理;第三,内部承包合同的内部承包人在经济上可以独立核算,自负盈亏。
  其实,内部承包并不是一个标准的法律术语,我国现行法律法规对此也一直没有系统性的专门规定,但内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止,因此,在建设工程施工领域,其具有强大的生命力。就内部承包的本质属性而言,它是企业的一种经营模式。内部承包合同对内涉及到施工企业与内部承包人的法律关系,鉴于合同主体具有特殊性,即主体间具有隶属关系,但这个隶属关系并不能完全左右整个内部承包合同的内容,故,内部承包合同发生内部纠纷要区别处理。通常认为,内部承包合同发生内部纠纷一般受合同法的调整,但涉及内部承包人与施工企业属于劳动法调整的争议事项时,受劳动法的调整。而内部承包合同对外会涉及到内部承包人(项目经理)构成代表施工企业的表见代理的情况。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》以及《建设工程施工合同》示范文本通用条款关于项目经理的规定,可以推出项目经理是具有项目经理资质的企业职工,是受企业法定代表人委托从事项目管理工作的施工企业代表人。故而,内部承包下的项目经理与第三人签订合同,构成代表施工企业的表见代理,对外签订合同引起的法律后果由施工企业承担。
  二、建设工程内部承包合同的效力认定问题
  (一)内部承包人是否与施工企业存在合法的劳动关系
  内部承包人必须是施工企业的员工,与施工企业存在合法的劳动法律关系,从而保证内部承包合同的主体适格,这是内部承包合同有效的前提条件。内部承包人与施工企业是否存在合法的劳动关系,具体可通过双方是否签订劳动合同、缴纳社会保险、工资单、人事档案管理等来判断。如果内部承包人与施工企业不存在劳动关系,就无从谈起接受公司的管理,这种情况在司法实践中会被认定成内部承包合同因涉嫌违法分包、转包或挂靠而导致合同无效。
  (二)内部承包人是否接受施工企业的管理
  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条关于建设工程施工合同无效的认定的规定,可以看出我国法律法规在对建设工程施工合同无效的认定中已明确提出了对承包人资质的管理问题。因而,在确定了内部承包人确实为施工企业员工的基础上,内部承包合同的效力认定还要考虑到施工企业是否有对内部承包人资质进行管理。资质管理,一方面是指施工企业对内部承包人的人员管理,即施工企业为内部承包人配备了足够的专业人才,比如建造师、造价师、设计人员和监理人员等,组建专业团队保障工程项目顺利推进,另一方面是指施工企业对内部承包人的财务管理,即施工企业严格按照与发包人签订的建设工程施工合同的付款时间、付款条件的约定来向内部承包人付款,比如,内部承包人只有在相应工程竣工验收合格后,施工企业才向其支付相应的工程价款。聊五分钱的天吗
  三、建设工程内部承包合同的裁判规则
  ? 规则1:劳动关系不存在导致内部承包合同无效
  当事人之间存在合法的劳动关系是内部承包合同有效的前提条件。法院在认定劳动关系时,会结合双方提供的证据,比如劳动合同、工资单、社保缴纳情况、考勤记录等综合认定。当事人若不能提供签订劳动合同或支付过工资等能直接证明双方存在劳动关系的证据,法院将不予支持劳动关系存在的主张,内部承包合同也因主体不适格,涉嫌违法分包、转包或挂靠而归于无效。
  案例索引:江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第00371号“王洪与江苏登达建设集团有限公司、江苏登达建设集团有限公司河北分公司建设

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