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导游“小费”合法化的现实意义
【作者】 李显冬;王晓琳【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2016年
【期号】 1【页码】 55
【发布时间】 2016.02.28
【全文】法宝引证码CLI.A.218493    
  “不合理低价游”问题层出不穷且久治不愈,主要归因于时下不合理的导游薪酬制度和旅行社营利机制。将西方“小费”文化及其法制化经验与中国具体实际相结合,实现导游“小费”合法化,承认导游收取旅游者自愿主动给予的“小费”的正当性,探索以此为基础的导游奖励机制,我们有必要对导游“小费”制度进行客观、全面的了解和研究,并结合我国具体国情,将导游“小费”合法化作为改革导游薪酬制度和旅游业营利机制的突破口。
  一、“不合理低价游”之关键在于旅游业中各方合同权利义务均处于脱法状态
  (一)旅游合同本质上是结合合同
  结合合同又称混合合同,指合同中包括两种以上合同之构成要素的单一合同。台湾学者王泽鉴认为,旅游合同为类型结合的混合契约;而史尚宽先生认为,旅游合同是典型契约内容而非形式之联合。虽然二者表述有不同,但实际均认可旅游合同为混合合同。
  1、旅游合同包括多种服务合同法律关系。
  旅游服务合同是指旅游经营者与旅游者约定的旅游活动过程中旅行社和旅游者之间权利义务关系的协议。旅游服务给付包括运送、住宿、餐饮、导游、参观景点等诸多内容,旅游合同本质上是一个以组团社为中介的多种合同法律关系的结合。
  2、旅游合同涉及多方当事人。
  旅游合同签订双方虽为游客和组团旅行社,但旅游合同涉及游客和组团社、地接社及包括导游在内的诸多旅游辅助服务者等多方当事人。
  (二)不良的旅行社营利机制和导游薪酬制度使“低价游”愈演愈烈
  旅行社以不合理低价招徕游客参团,但低价团费根本不足以支付旅游出行成本。以香港游为例,内地旅行社以不合理低价为香港旅行社招揽客源,香港旅行社则按各省份旅游团消费能力的高低向内地旅行团返还“人头佣金”。而香港旅行社则通过在旅游行程中强迫游客到同样交纳过“人头佣金”的购物场所高价购物来弥补成本亏损,导游也通过引导甚至逼迫游客到特定购物场所消费来收取“回扣”。这种以低价之名行强迫消费之实的行为,属于欺诈甚至受胁迫而为的民事行为,严重违反我国《合同法》的明文规定。
  虽然我国《旅游法》三十八条第一款明文规定“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费用”,然而目前导游实际上大多并无固定工资,其收入主要来源于购物回扣等带团的“灰色收入”,成为无基本工资、无福利待遇、无社会保障的“三无人员”,旅行社和导游之间的雇佣关系也明显处于脱法状态。

谁敢欺负我的人


  导游为完成旅行社设定的消费额度、增加自身收入,不得不想尽各种办法如限制游客人身自由,保证进店时间,甚至暴力威胁等方式来强迫游客购物消费。如此必然会引发游客的不满,激化游客同导游之间的矛盾,使导游自身也成为“不合理低价游”这一无序恶性竞争中的受害者。
  由此可见,我国旅游业中不良旅行社营利机制和导游薪酬制度使得旅行社、导游和游客三方合同权利义务关系均处于脱法状态并形成恶性循环,极大地阻碍着旅游业的健康发展。
  (三)“不合理低价游”游客同罚不合理且于法无据
  国家旅游局监督管理司曾发布提示称:“游客与经营者签订虚假合同,一方面需要承担法律责任;另一方面,一旦被查获,不仅不能获得赔偿,还将受到处理。这一提示发出后立刻引起民众的质疑。
  我国《合同法》五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,……双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”游客与经营者签订的虚假合同属于无效合同,对于有过错的游客确实应承担相应的法律后果。在实践中,旅游者在与旅行社签订合同时多不知其为虚假合同。除了“免费团”、“一元团”等极端低价外,“不合理低价”的标准并不明确。
  倡导旅游者抵制“不合理低价游”的初衷没错,但加重处于信息劣势地位的旅游者的辨别义务,转嫁责任,对被认为签订了虚假合同的游客一同处罚,明显没有法律与事实依据,无法从根本上解决“不合理低价游”问题。
  二、导游“小费”合法化可以成为解决低价游之有效途径
  (一)作为服务行业传统习惯的“小费”
  “小费”是服务行业中顾客向服务人员额外给付的小额报酬。“小费”源于18世纪的英国,当时,顾客将少量零钱放入写有“Toinsurepromptservice”(保证服务迅速)的碗中,便会得到服务人员迅速周到的服务。“小费”文化在世界各国的具体表现不同。有的国家没有给小费的习惯甚至禁止收取小费,如澳大利亚、新加坡,有的国家仅需要向饭店的女招待员付一些小费即可,如日本。但有很多国家衣食住行如饭店、酒吧、旅馆、出祖车等多种服务行业均有给小费的习惯,如泰国、美国。
  (二)付“小费”成为部分国家难以改变的习惯法
  “小费”在美国服务业人员的收入中占很大比重,甚至已成为其主要收入

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