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外资投资A股上市公司:备案制带来的新变革(附最新案例解读)
【作者】 智斌;梁宏俊【合作机构】 北京市汉坤律师事务所
【合作刊物】 汉坤法律评述【主题分类】 外商直接投资
【刊物年份】 2017年【发布时间】 2017.08.30
【全文】法宝引证码CLI.A.224166    
  
  
  通常而言,外国投资者投资A股上市公司主要通过外国投资者以现金认购或收购A股上市公司的股份以及A股上市公司向外国投资者发行股份购买外商投资企业的股权等方式进行,自2006年《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号,以下简称“《战投管理办法》”)生效以来,囿于《战投管理办法》对外国投资者的主体类型、资产规模、投资上市公司持股比例、锁定期等方面的严格要求,使得外国投资者参与A股上市公司并购重组交易时往往需要采用各式各样的交易结构设计以避免被要求适用《战投管理办法》的各项要求,一定程度上增加了交易成本及交易的复杂性。
  2016年9月3日,中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》,自2016年10月1日起在全国范围内对外商投资实施准入前国民待遇加负面清单管理的新模式。随着我国外商投资管理体制走进备案制管理的1.0时代,笔者注意到外国投资者投资A股上市公司的法律适用和监管实践方面与过去审批制管理时代相比发生了较大的变化和突破,为外国投资者投资A股上市公司的方案设计提供了全新的思路。
  一、备案制1.0时代:外国投资者投资A股上市公司适用法规的新变化
  1.现行外商投资管理制度主要法规概述
  2016年9月3日,中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》,将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更,由审批改为备案管理。其后,商务部及相关部委相继发布了一些配套完善外商投资备案制管理的配套规定,与根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》)修改的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》等四部法律、《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号,以下简称“《外资并购规定》”)、《战投管理办法》及《外商投资产业指导目录(2017年修订)》共同组成了备案制1.0时代下的现行外商投资管理制度体系的主要框架:
  

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  2.外国投资者投资A股上市公司之法规适用分析
  根据商务部于2016年10月8日发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(商务部令2016年第3号,以下简称“《外资备案管理办法》”)的第二条规定,“外商投资企业的设立及变更,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,适用本办法。”因而,判断外国投资者投资A股上市公司是否属于备案管理的范围,首先需要厘清国家规定实施准入特别管理措施的范围。
  关于国家规定实施准入特别管理措施的范围,国家发改委和商务部于2016年10月8日发布的第22号公告规定,“经国务院批准,外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》[1]中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。”商务部条约法律司负责人于2016年10月8日就《外资备案管理办法》进行解读时进一步明确,“就外商投资准入特别管理措施范围内的投资,对于涉及《外商投资产业指导目录(2015年修订)》限制类和禁止类以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域,不论金额大小或投资方式(新设、并购)均将继续实行审批管理;对于外国投资者并购境内非外商投资企业,适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号),其中涉及上市公司的,适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号)。对于外国投资者投资其他领域或采取其他方式投资的,一律实行备案管理。需要说明的是,外国投资者并购境内非外商投资企业完成后,外商投资企业发生的变更事项,如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,也将实行备案管理。”
  结合商务部条约法律司负责人对《外资备案管理办法》的解读,我们理解,在现行备案制管理体系下,外国投资者投资A股上市公司的法律适用问题可以按照以下三种情形处理:
  (1) 外国投资者对外商投资准入特别管理措施范围内的行业的A股上市公司进行投资的(无论该A股上市公司是否为外商投资上市公司),均继续实行审批管理,根据《战投管理办法》第一条、第二条、第三条的规定,应当适用《战投管理办法》由商务部审批;
  (2) 外国投资者对非外商投资的A股上市公司进行投资的(无论该A股上市公司所从事行业是否涉及外商投资准入特别管理措施范围),属于《外资并购规定》所规范的外国投资者并购境内企业的交易行为,根据《国家发展和改革委员会、商务部公告2016年第22号》应按现行有关规定执行,须适用《战投管理办法》,应当由商务部审批;
  (3) 所从事行业不涉及外商投资准入特别管理措施范围的外商投资A股上市公司引入新的外国投

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【参考文献】 [1]国家发改委和商务部已于2017年6月28日发布国家发展和改革委员会、商务部令2017年第4号,自2017年7月28日起施行,《外商投资产业指导目录(2015年修订)》同时废止。
[2]由于我们无法查阅《关于青岛金王应用化学股份有限公司引进外国投资者适用管理程序问题的函》(商资产函〔2017〕27号)的全文,故无法全面了解商务部认定该案例中管理程序认定问题的完整理由,但基于我们对外国投资者投资A股上市公司法律适用和管理程序问题的分析,我们认为,除了要论证青岛金王系外商投资上市公司从而不属于外资并购境内企业行为外,还应论证本次交易完成后青岛金王经营业务亦不会涉及外商投资准入特别管理措施范围,方可确定排除《战投管理办法》的适用。
[3]根据正泰电器(601877)于2016年11月20日披露的一系列公告,正泰电器原发行股份购买资产交易方案中的发行对象包括了钱秀兰、Zhixun Shen、Xindi Wu、HONG, Frederick Wing Wah等四名境外自然人,该次重组交易本已于2016年9月8日经中国证监会上市公司并购重组审核委员会2016年第66次会议审核通过,后由于本次重大资产重组需履行的商务部门审批事项的具体办理程序因政策调整等原因尚需与主管部门进一步明确,并待明确后方可实施本次重大资产重组,从而决定向中国证监会申请中止审查本次重大资产重组并调整重组方案,原发行对象钱秀兰、Zhixun Shen、Xindi Wu、HONG, Frederick Wing Wah不再作为本次发行股份购买资产的交易对方。调整方案并申请恢复审查后,该次重组交易获得了中国证监会《关于核准浙江正泰电器股份有限公司向正泰集团股份有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》(证监许可[2016]3031号)核准。
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