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中国公司在美国上市的法律风险和成本方面的考量
【作者】 胡梅;刘海涛【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【主题分类】 上市公司兼并收购【发布时间】 2014.06.26
【全文】法宝引证码CLI.A.2681    
  近几个月来,为数不少的中国企业被指控违反美国证券法和上市公司准则,并因此受到了相关调查和法院诉讼。这些问题的曝光通常源于公司聘请的会计师事务所对公司财务信息真实性的怀疑,或是出于外界对公司某些不正当交易的指责。这些公司在被内部审计委员会、美国证监会和相关证交所调查的同时,也面临受害股东提起的法律诉讼。大多数这类中国公司根本没有预想到会面临这些诉讼和调查,也没有料想到其强度和因此会产生的高额费用。这一切都对公司及其董事、管理人员和员工形成了巨大的压力。公司为配合调查或应诉需要调集大量的人力和资金,相关的开支动辄上千万美元,同时还不可避免地殃及公司的日常运作和员工的士气。
  为了合规以及应对在美诉讼都要付出高昂的资金成本,外加股价的低迷和交易量的骤减,对于中国企业来说,美国资本市场的吸引力已不如往日。这些因素正促使一些中国公司重新考虑是否要继续保留其美国上市公司的资格。这类公司有多种退出机制可供选择。公司可以先退市,再通过私募收购实现私有化。公司也可选择退市后作场外交易,或者作为粉单上市公司。退市的成本一般会很高昂,因此在决定退市前公司需要先作慎重周密的考虑。
  一。  审计委员会的调查
  在公司聘请的会计师事务所对公司财务信息真实性产生怀疑后,或是外界对公司某些不正当交易大加指责时,公司的审计委员会可能会被迫或自行决定启动内部调查程序。审计委员会一般通过美国律师聘请外部审计师和中国律师,并和美国律师团队一起组成一个独立调查组。这样安排能保证调查组和审计委员会之间的信息交换、以及调查小组的工作成果、包括其最终调查报告和调查组准备的其他文件、被认定为是“律师-委托人特权”,并同时享有“律师工作成果豁免权”.在公司同时受到监管调查和法院诉讼时,这些信息保密特权会显得尤为重要。特权是属于公司的,也只有公司在认为对其有利的情况下才会选择放弃。
  内部调查的范围由审计委员会决定,会远超过公司年度财务审计的范围。一般包括对外界指控的核实,以及对被怀疑的那些交易的查明。调查的目的是为了在尽可能广的范围内核实该公司是否有从事违背法律规定的活动,或其他类似的行为。调查组会收集电子数据和电脑硬盘中的档案,展开法务审计,采访公司员工,客户,银行,供应商,以及其他相关第三方。内部调查可能会持续三至六个月,甚至长达一年。时间上的长短取决于调查的范围和公司的规模。成本可能会超过100万美元。
  在完成调查之后,调查组会向审计委员会就调查结果提供口头或书面的报告。这些报告可向美国证监会或证券交易所自愿披露,但这些信息披露出来后也可能会在未来的民事诉讼中被对方作为证据使用。审计委员会在接到报告后必须确定调查组的调查结果中有哪些是必须作上市披露的;是否需要采取任何补救措施;以及是否要对内控机制作调整,以防止任何不正当交易的复发。
  二。 美国证监会的调查
  如果怀疑公司的某些行为已违反或即将违反美国证券法,美国证监会可以启动正式或非正式的调查程序。 证监会对美国上市公司及其董事、管理人员和行政人员具有广泛的调查权,但很难触及在中国境内的个人、经营实体和资产。不配合证监会调查可能会产生在美国的民事和刑事责任,能影响到的个人包括公司中那些有在美国置产的董事、高管、和其他工作人员,以及那些短期前往美国的员工。
  美国证监会的调查是非公开的对事实真相的调查,用以确定公司是否有已经或即将发生违反美国证券法的行为。 证监会可在其法定授权范围内,通过传票的方式,向美国上市公司要求文件和资料披露。只要不是受“律师-委托人特权”保护的信息,证监会的文件和资料披露要求具有法定强制性。提供全面的披露也是取得任何法律豁免待遇的前提。如果有助于避免或减少罚款和处罚,审计委员会也可以选择与美国证监会配合,披露那些受“律师-委托人特权”保护的信息。在这种情况下,公司的律师必须仔细考虑信息披露的形式和内容,可能存在的风险包括披露信息可以被移交给美国司法部作为刑事调查的依据,或可能被用于民事诉讼。
  完成调查后,美国证监会将决定是否需要采取进一步的法律控诉程序。证监会有权提请法院作出一系列民事处罚,包括没收非法所得、罚款、命令重新披露、加强内控,或由第三方对违规公司进行监控。证监会的大部分案件最终以庭外和解收场,但这并不影响证监会、司法部或其他政府执法机关对公司或个人采取进一步的民事或刑事诉讼。
  三。 证券交易所的调查
不接我们电话 也不给拒接原因

  美国上市公司所挂牌的证券交易所也可能会对公司进行调查,但其调查范围通常小于公司内部调查或美国证监会的调查。如果公司未能符合上市要求,证交所可以暂停其股票交易,并要求公司提交一份自我纠正计划。如果证交所不接受该计划,或公司不能按计划做到完全合规,证交所可启动退市程序,但公司在此期间仍要继续按时作上市公司披露。
  纳斯达克退市听证会是通过一个独立调查委员会进行的非公开听证会,公司必须要证明其有恢

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【注释】 [1] “在美国司法部宣布要展开相关调查后,中国公司的美国股票应声下跌,”纽约时报,2011年9月29日。 [2] Ellen M. Ryan 和Laura E. Simmons,“对2010年证券类集体诉讼和解案件的分析” .
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