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从境外债券发行视角浅析其他形式的跨境担保
【作者】 侯志伟;***晶【合作机构】 北京德恒律师事务所
【中文关键词】 资本市场;债券【主题分类】 资本市场和证券
【发布时间】 2020.01.21
【全文】法宝引证码CLI.A.233314    
  

  随着我国改革开放的不断深化和鼓励“走出去”政策的逐步推进,境内企业的全球化投融资需求愈发迫切。与境内发行证券或贷款等融资方式相比,跨境融资因更具有吸引外资、锁定汇率风险以及建立国际影响力等作用而成为境内企业“走出去”融资的重要途径。由于跨境融资受到发改委、外管局和人民银行三大系统的共同监管,且境内企业对于资金的使用需求各有不同,境内企业大多需要考虑监管便利性和自身的实际情况而采用不同的跨境融资结构。

  根据现行有效的中国监管规定,以及从投资者保护性角度和受认可程度,境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借债务工具(发行债券、国际商业贷款等)通常有如下几种常见发行结构(安全性排名从高到低依次为):

  (1)直接发行结构:包括境内企业作为发行人或债务人直接向境外举借债务,以及实际控制人为境内自然人的境外企业作为发行人或债务人直接向境外举借债务;

  (2)担保发行结构:境内企业通过其控制的境外企业向境外举借债务,境内企业为其提供保证担保;

  (3)第三方银行提供备用信用证发行结构(包括境内银行和境外银行);

  (4)境内企业为境外发行人提供维好协议、股权购买承诺、流动性支持承诺等发行结构。

  上述四类常见结构亦可分为三类,直接结构、跨境担保结构(包括保证担保及备用信用证结构)和其他结构。2014年5月19日,国家外汇管理局发布了《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引(以下统称“《跨境担保规定》”),该规定自2014年6月1日起施行。与此同时,包括《境内机构对外担保管理办法实施细则》、《关于境内机构对外担保管理问题的通知》在内的12项对外担保的相关规范性文件(以下统称“《对外担保规定》”)废止。相较于《对外担保规定》,《跨境担保规定》则不再仅聚焦于境内机构对外担保,而是适用并规范所有形式的跨境担保(为免疑义,不包括其他结构),并根据担保当事各方的注册地,将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保三种类型。

  由于外保内贷不涉及中资企业跨境融资,本文在此不作赘述。就内保外贷及其他形式跨境担保而言,市场上对两种担保形式的青睐程度大不相同,现行市场基本选择内保外贷。我们理解,选择内保外贷,除了出于投资者保护的角度,更多是由于对现有政策的误导性解读,即《对外担保规定》曾要求境内担保人与境外被担保人之间需有股权关系,因此习惯性认为所有形式的跨境担保都需受制于担保人与债务人之间存在股权关系的要求,包括其他形式跨境担保中境内担保人仅可为与其存在股权关系的境内债务人的境外融资提供担保。本文拟以境外债券发行作为切入点,从现行有效的监管政策及市场已发行案例两个角度分析,厘清其他形式跨境担保中的争议要点,为跨境融资市场提供新的发行方案。

  1.其他形式的跨境担保

  其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。《跨境担保规定》中不完全列举了如下情形:

  (1)担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保;画风不对,如何相爱

  (2)担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保;

  (3)担保当事各方均在境内,担保物权登记地在境外的跨境担保;

  (4)担保当事各方均在境外,担保物权登记地在境内的跨境担保。

  上述情形中的第(3)、(4)项为物权担保,不在本文讨论范围。针对第(1)、(2)项,本文进一步分析如下。

  2.《跨境担保规定》中关于担保人与债务人之间股权关系的限制

  根据我们对《跨境担保规定》的整体性分析和理解,《跨境担保规定》在《对外担保规定》的基础上取消了诸多限制,其中之一在于取消了境内企业仅可为与其具有股权关系的其它境内企业提供对外担保[1]的整体性约束条款。我们注意到,《跨境担保规定》中仅约定了内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行


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【注释】 [1]《境内机构对外担保管理办法实施细则》第十四条内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。 《关于境内机构对外担保管理问题的通知》第十四条担保人为非银行金融机构时,被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构,而担保人为企业时,被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。
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