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国有企业是否享有国家及其财产豁免权?
【作者】 阳光时代律师事务所国际业务部【合作机构】 浙江阳光时代律师事务所
【摘要】 作为“走出去”战略的排头兵,我国国有企业在开拓海外市场,与外方当事人交易的过程中,经常会遭遇因其“国有”的“特殊身份”带来的较为特殊的法律问题,特别是外方当事人认为我国国有企业由国家出资,实质是政府在经济领域内的延伸机构,并非具有独立法律人格的商事主体,如不明确放弃国家及其财产豁免权,一旦发生争议,外方当事人的合法权益无法获得救济,并以此为理由要求我国国有企业承诺放弃国家及其财产豁免权。阳光所国际部的律师在为客户提供境外项目服务中也曾多次遇到类似的情况,但在最近的一个项目中,他们通过充分的论证和阐述最终说服了外方,未再坚持在合同中写入客户放弃国家及其财产豁免权的条款。
【发布时间】 2015.08.04
【全文】法宝引证码CLI.A.213623    
  一、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》关于主权豁免的核心规定
  2004年12月,联合国大会通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称“《公约》”),《公约》放弃了绝对豁免学说,采用了限制豁免理论,在肯定主权豁免基本原则的同时,就豁免的例外情形作出了较为详细的规定。虽然《公约》尚未生效,但反映了大多数国家关于国家及其财产豁免的实践和发展趋势。
  在笔者看来,《公约》解决了一直富有争议的两大问题:
  一是何谓“国家”?国家及其财产豁免系国家基于主权平等的国际法基本原则而享有的权利,权利主体系国家而非国家以外的任何实体和个人,所谓国家包括:(1)国家及其政府的各种机关;(2)有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位;(3)有权并实际行使国家主权权力的国家机构、部门或其他实体;(4)以国家代表身份行事的国家代表。《公约》除了从积极的意义上对“国家”做出界定外,还严格区分了“国家”和“国家企业或国家设立的其他实体”,并规定国家的豁免权不因后者的商业纠纷而受影响,也就是说,国有企业在与外国私人交易发生纠纷时,应以自身的财产承担法律责任,国家及其财产仍然享有主权豁免。
  二是国家的何种行为享有豁免权。《公约》采纳了国家及其财产的相对豁免理论,将国家行为区分为按其性质或目的分为主权行为(公法行为)和非主权行为(私法意义上的商业交易行为)两类,商业交易行为包括三类:(1)任何商业合同或交易;(2)贷款合同或其他金融交易合同及有关的担保合同;(3)工业、贸易、商业或专业性质的任何其他合同或交易。国家主权行为可以享有豁免权,而国家在与他国私人之间因商业交易行为产生的诉讼中则不能主张豁免。
  二、我国国有企业并不享有国家及其财产豁免权
  从我国国内有关法律对国家和国有企业、公司关系的规定来看,我国国有企业与外国私人因商业合同或交易导致诉讼时,并不因其具有国家出资的成分而享有国家及其财产豁免权。
  首先,我国国有企业或公司并非行使国家权力的实体,而是从事经济和商事活动的经济组织。《全民所有制工业企业法》二北大法宝,版权所有条规定“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经

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