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《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》简述
【作者】 金文玉;唐玉春;王晨【合作机构】 北京市汉坤律师事务所
【合作刊物】 汉坤法律评述【刊物年份】 2013年
【期号】 8【发布时间】 2014.07.11
【全文】法宝引证码CLI.A.22769    
  2012年12月28日,全国人大常委会表决通过了《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》(以下简称“《决定》”),对现行的劳务派遣制度进行了修订和规范;2013年6月20日,人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣行政许可实施办法》(以下简称“《实施办法》”),进一步规定了劳务派遣行政许可的具体细节,《决定》与《实施办法》已于2013年7月1日起同步施行。2013年8月7日,人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”),公开向社会征求意见。《征求意见稿》旨在贯彻《决定》的精神,进一步规范劳务派遣市场,其主要内容如下:
  1.首次明确了劳务派遣的含义
  《征求意见稿》首次明确了劳务派遣的定义,即劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。但用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,不得向本单位或者所属单位派遣劳动者。
  同时,为区分劳务派遣与劳务外包,《征求意见稿》明确规定,用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。
  2.明确了劳务派遣的适用范围及劳务派遣的用工比例限制
  《征求意见稿》进一步重申了《决定》中关于劳务派遣适用范围的规定,即劳务派遣是企业的补充用工形式,只能在临时性、辅助性或替代性岗位(以下简称“三性岗位”)上实施。同时,为增强用工单位对于设立、管理辅助性岗位的可操作性,对辅助性岗位作出了细化规定。《征求意见稿》规定,用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
  根据《劳动合同法》以及《决定》中对于劳务派遣进行严格限制的精神,《征求意见稿》进一步明确规定,用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和,从字面上看,仅辅助性岗位的被派遣劳动者数量被纳入用工总量。
  同时,为保障法律的平稳实施,《征求意见稿》明确了过渡期内超比例用工的处置方式,即《决
  定》施行前(即2013年7月1日之前)已经订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,用工单位不得以不符合三性岗位或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者,同时,劳务派遣单位也不得以未依法取得行政许可为由解除与被派遣劳动者的劳动合同。另外,在未达到规定比例要求之前,用工单位不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。
  但外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的,不受三性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
  3.进一步规定劳务派遣单位、用工单位的法定义务
  对于被派遣劳动者而言,劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位,《征求意见稿》首次细化了劳务派遣单位作为用人单位的法定义务,包括:与劳动者签订劳动合同并缴纳社会保险;按时足额支付劳动报酬、社会福利;提供技能培训项目;督促用工单位改善劳动安全卫生保护条件;协调处理劳动者与用工单位的纠纷;如劳动者发生工伤的,作为申请主体处理工伤认定等事宜。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
  用工单位直接对被派遣劳动者的劳动过程进行管理,《征求意见稿》除再次重申了《劳动合同法》的规定之外,还规定了以下两点:(a)对劳动者实行不定时工作制或综合计算工时工作制的,用工单位应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明,并告知被派遣劳动者;(b)接受被派遣劳动者前,用工单位应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同的情况,如果使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者,则视为用工单位与劳动者已经建立了劳动关系,用工单位应当及时补订劳动合同。如劳动者发生工伤的,用工单位应当协助调查处理,并承担相应的赔偿责任。
  4.明确规定可以退回被派遣劳动者的情形
  《劳动合同法》仅在第六十五条简单规定,被派遣劳动者有本法第三十九条(劳动者重大过错)和第四十

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