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现行国有建设用地使用权抵押登记的法理探析
【作者】 周世虹;赵旋【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2013年
【期号】 5【页码】 54
【发布时间】 2013.10.25
【全文】法宝引证码CLI.A.22727    
  国有建设用地使用权抵押登记行为的法律性质
  《物权法》6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”《担保法》、《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》、原国家土地管理局《关于建设用地使用权抵押登记有关问题的通知》等都规定以国有建设用地使用权抵押,必须办理抵押登记。
  行政机关的“登记”有行政许可性登记、行政确认性登记和行政备案性登记三类。有关国土资源部门依据《政府信息公开条例》发布于政府网站的信息均显示,建设用地使用权抵押登记行为的法律性质应属于具体行政行为中的行政确认性登记,这一归类与学术界已达成共识。行政确认行为具体可分为资质型、责任型、关系型、权属型、适法型。所谓权属型行政确认,是指行政机关根据行政相对人的申请,依法对行政相对人提请确认对象的权属情况予以认定的行政确认行为,比较典型的如建设用地使用权、房屋所有权登记等。
  抵押登记行为作为一种权属型行政确认行为,首要的意义就是在于存在多个债权人的情况下,证明抵押权人对抵押物的价款享有优先受偿权。建设用地使用权的抵押登记,其内容是对建设用地使用权设定的抵押权权属法律关系的确认,是对当事人所登记的建设用地使用权抵押的法律事实的真实性、合法性的证明。正如同国土资源管理部门给当事人发放的《国有土地使用证》是用益物权人依法对土地使用权享有占有、使用、收益和处分的权利凭证一样,国土资源管理部门向担保物权人发放的《土地他项权利证明书》是担保物权人依法就该用益物权变价获得的价款享有优先受偿权的证明性凭证,目的是为了明确对该国有建设用地使用权享有担保物权的主体,从而才能使担保物权处于稳定的状态之中。
  除此之外,抵押登记行为还具有抵押权变动的公示和公信效力。以国有建设用地使用权抵押,必须将抵押权发生、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使交易第三人知道物权变动的情况,否则不能发生变动的效力。通过行政机关对于抵押权的变动予以确认,形成一种公信力和国家公权力的担保,从而免去交易各方之间相互核查的成本,促进了交易的开展,同时也提高了经济活动的效率。
  对土地抵押登记机关审查、限制抵押权人主体类型行为的合法性分析
  长期以来,在建设用地使用权抵押的实践操作中,各地的国土资源管理部门均对抵押权人的主体类型进行审查,并把建设用地使用权的抵押权人仅仅限定为银行或其他金融机构,从而排除了非金融性企事业单位以及个人成为抵押权人的可能。国土资源管理部门依据的是国家土地管理局于1997年发布的《关于建设用地使用权抵押登记有关问题的通知》(下称《通知》)第3条的规定,即“抵押权人为非金融机构,其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的,应当提交有关批准文件”。由此,全国各地的国土资源管理部门均一律排斥将建设用地使用权抵押给非金融机构或个人,否则便要求提供有关抵押借款行为的批准手续。笔者认为,国土资源管理部门对抵押权人所进行的限制和审查不但与现行法律规定相悖,与物权法、担保法的立法本意相违背,而且是有违市场经济规律的。
  (一)土地抵押登记机关审查、限制抵押权人主体类型缺乏法律依据
  首先,没有任何法律规定公民与非金融企业之间、公民与公民之间的借款行为需要经过有关部门批准。其次,虽然《通知》第3条指出抵押权人为非金融机构的抵押借款行为需要办理有关批准手续,但对抵押借款行为手续具体应由哪个部门或机关予以批准并没有规定,其他法律、法规也没有对此加以明确。
  对于《通知》第3条的适用理解,国土资源管理部门给出的解释是:“抵押借款行为依法应当办理有关批准手续”的含义,就是指禁止以非金融机构为抵押权人的抵押行为,原因是国家禁止非金融机构企事业单位之间拆借资金。笔者认为,姑且不论禁止非金融机构之间相互借贷资金是否具有明确的法律依据,但禁止非金融机构之间相互借贷资金与禁止非金融机构为建设用地使用权抵押权人,二者并不具有必然的逻辑关系。
  众所周知,虽然非金融企事业单位之间禁止借贷资金,但非金融企事业单位与自然人之间或是自然人与自然人之间形成的民间借贷关系,仍是合法有效的,当然可以适用《物权法》中的有关抵押担保条款。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[1999]第3号)规定:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”国土资源管理部门擅自将以建设用地使用权对因民间借贷行为进行抵押担保的情形排除在外,对抵押权人属自然人或非金融机构的抵押登记申请不予办理登记并无法律依据。
  其次,根据现行法律的规定,允许抵押是原则,禁止抵押是例外,我国现行法律条文对抵押财产和抵押权人的范围始终呈现出一种开放的态度。《物权法》180条第(七)项明确规定,法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押。《担保法》34条第(六)项作为兜底条

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