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涉外民事关系中当事人选择适用法律之要点分析
【作者】 顾巍巍;吴茵;陈嘉申【合作机构】 北京德恒律师事务所
【主题分类】 跨境争议解决
【摘要】 于2011年4月1日正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(“《法律适用法》”)以及于2013年1月7日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(“《解释(一)》”),均对涉外民事关系法律适用作了明确的规定。在实际适用这两部规定的具体条款时,笔者也遇到了一系列问题。对此,笔者针对有关“当事人选择涉外民事关系的适用法律”的相关问题作了专题性研究。现谨以此文与大家分享,抛砖引玉。
【发布时间】 2017.08.18
【全文】法宝引证码CLI.A.224102    
  一、当事人选择涉外民事关系的适用法律的前提
  (一)法律“授权”当事人选择适用法律
  《法律适用法》第3条规定,“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。《解释(一)》第6条进一步规定,“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。”
  所谓“法律有明确规定”的情形如《法律适用法》第17条、第18条明确规定,“当事人可以协议选择”信托、仲裁协议的适用法律。与之相对的情形则如《法律适用法》第11条、第12条将自然人的民事权利能力、行为能力的适用法律明确为“自然人经常居所地法律”,当事人无权进行选择。
  可见,在涉外民事法律关系中,当事人通过意思自治选择适用法律应以“法有明文规定”为前提。
  实践中,涉外合同领域是当事人最常选择适用法律的领域。《法律适用法》第41条明确授予了当事人协议选择合同适用的法律的权利。但当事人在合同领域实际使用法律适用条款时要注意以下几点:
  1.法院将适用法院地法判断法律适用条款本身的效力
  尽管我国法律对于法律适用条款本身的适用法律没有明确规定,从法院的审理情况来看,适用法院地法来判断当事人约定的法律适用条款的效力是我国法院在实践中的共识。
  2.争议解决条款的适用法律并不必然等同于合同约定的准据法
  多数情况下,涉外合同当事人不仅会在协议中约定协议适用的准据法——法律适用条款,还会约定争议解决条款。一般而言,涉外合同的争议解决条款主要包括两种类型:提交仲裁裁决(仲裁条款)或提交有管辖权的法院管辖(诉讼管辖条款)。
  (1)仲裁条款——仲裁协议的适用法律须另行明确约定
  《法律适用法》第18条规定“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”另外,《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条规定,“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来确定涉外仲裁条款的效力。”
  因此,当事人约定的涉外合同的准据法,并不当然及于仲裁条款,仲裁条款的适用法律需要另行约定,否则依据《解释(一)》第14条将直接适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。
  (2)诉讼管辖条款——直接适用法院地法我能说我还比较喜欢洗碗吗
  由于当事人约定的准据法仅指实体法,而管辖的确定属于诉讼法事项,是公法的范围,法院不能适用合同约定的法院地国之外国家或者法域的实体法律决定管辖问题。(参见本文第四部分“当事人选择的准据法仅指向实体法”)
  对此,江苏省高级人民法院在其《涉外商事案件审理指南》第二节“涉外商事案件的管辖”中的第四大点“协议管辖”的第7小点明确规定,管辖协议的准据法应适用法院地法。
  最高院在(2009)民三终字第4号案中也明确指出,协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为,应当根据相关法律规定分别判断其效力。对协议选择管辖法院条款的效力,应当依据法院地法进行判断。
  (二)对涉外民事关系的法律适用不存在强制性规定
  《法律适用法》第4 条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”《解释(一)》第10条进一步规定“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定”。同时,第10条也对存在强制性规定的情形进行了罗列,包括:①涉及劳动者权益保护的;②涉及食品或公共卫生安全的;③涉及环境安全的;④涉及外汇管制等金融安全的;⑤涉及反垄断、反倾销的;⑥应当认定为强制性规定的其他情形。
  上述直接适用的“强制性规定”散见于各部法律、行政法规之中,如《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”;《中华人民共和国劳动合同法》第2条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法”等。
  据此,在我国法律对涉外民事关系适用做出强制性规定的情形下,法院将径行适用该强制性规定,当事人无法通过约定其他法律来排除中国法的适用。
  (三)当事人选择的法律不损害我国社会公共利益
  《法律适用法》第5条规定“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”据此,若当事人就某一涉外民事法律关系选择了他国法作为准据法,而该准据法的适用将违反我国社会公共利益的,则该选择的准据法仍无法得到适用,这同时也是国际法上公共秩序保留原则的体现。
  (四)当事人选择的法律没有构成对我国法律、行政法规的规避
  《解释(一)》第11条规定 “一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的

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