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外商投资领域又一重要突破
【副标题】 ——外商并购和外商战略投资上市企业从“审批制”到“备案制”的转变
【作者】 林忠;李兴【合作机构】 上海市瑛明律师事务所
【主题分类】 外商直接投资【发布时间】 2017.08.18
【全文】法宝引证码CLI.A.224081    
  2017年7月30日,商务部公布《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》(以下简称“《决定》”),自公布之日起正式实施。此次修改的核心为:对于外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资,不涉及特别管理措施和关联并购的,适用备案管理。
  1本次修订的主要内容
  1. 外国投资者并购境内企业
  (1)修订前规定
  根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订,以下简称“《并购规定》”),外国投资者并购境内企业的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,向商务主管部门提交材料并获得审批,其后方可向工商机关申请登记。根据此前的外资备案规定,外资并购仍为审批制而非备案制。
  (2)修订后规定
  根据《决定》,外国投资者并购境内企业,无论是股权并购还是资产并购,在不涉及特别管理措施和关联并购的情况下,由原来的商务部门审批变更为通过综合管理系统,在线填报和提交相关文件,办理设立备案手续。这一变更体现了政府部门进一步简政放权,更加便利外商投资程序。
  修订前后外资并购的办事流程及时间对比如下:
  
  值得注意的是,境外投资者以其境外股权作为支付的,则相关境内企业需出具《企业境外投资证书》。针对“境外股权”的具体形式,我们理解,由于《决定》出台时《并购规定》并未废止,其中有关境外股权要求的规定目前仍然有效,因此作为支付手段的“境外股权”,仍需满足《并购规定》所规定的在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易且最近1年交易价格稳定的条件,这也意味着现阶段境外非上市公司的股权仍未被明确允许作为境内企业进行境外并购时的支付手段。
  此外,在新规下,关联并购(即并购规定第11条规定的“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司”)仍需提交商务部审批,这一点并无变化。
  2. 外国投资者对A股上市公司进行战略投资
  (1)修订前规定
  根据2005年颁布并实施的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(以下简称“《战投办法》”),外国投资者对A股上市公司进行战略投资,应当满足境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元等条件,且首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%.程序上,尽管《战投办法》规定商务部应在收讫文件后30日内作出原则批复,但实践中审批耗时通常超过三个月。若还涉及中国证监会核准的,则由于不能实施“并联审批”,导致商务部审批后方能正式启动中国证监会的核准流程。这些繁杂的审批流程极大增加了战略投资的法律风险及不确定性。近年来,有关外国投资者持有上市公司股份不足10% 的情况是否构成“战略投资”进而是否需要商务部审批的问题,实务界一直在讨论。目前我们也看到个别上市公司案例,认为在外国投资者持股不足10%的情况下无需报商务部审批,从而实质缩短了战略投资的审

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【注释】 [1] http://www.gov.cn/guowuyuan/2017-07/28/content_5214192.htm
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