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外国人犯罪诉讼程序指引(三)——外国人犯罪后批捕程序、”不懂中国刑法” 的辩解和域外证据的审查、驱逐出境如何适用等
【作者】 艾静;郑松哲【合作机构】 北京市中银律师事务所
【主题分类】 刑事诉讼【发布时间】 2016.12.16
【全文】法宝引证码CLI.A.221364    
  本文作为“外国人犯罪诉讼程序指引”的第三篇(末篇),选择性的介绍外国人犯罪刑事诉讼程序当中几个常见又具有特殊性的问题,比如对外国籍犯罪嫌疑人的批准逮捕程序、对于其辩解“不懂中国刑法”如何处理、域外证据如何认定以及对外国人如何适用刑罚中的驱逐出境等。
  一、 外国籍犯罪嫌疑人的批捕程序
  根据法律规定,刑事诉讼中对犯罪嫌疑人的批捕权归属人民检察院。对于外国籍的犯罪嫌疑人批准逮捕实际上存在两种不同的程序:第一类是外国籍、无国籍人涉嫌犯危害国家安全类犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在法律适用上确有疑难的案件。办案单位认为确实需要逮捕犯罪嫌疑人的,应当由基层人民检察院或者分、州、市人民检察院审查并提出意见,层报最高人民检察院审查。最高人民检察院认为需要逮捕的,经征求外交部的意见后,作出批准逮捕的批复,经审查认为不需要逮捕的,作出不批准逮捕的批复。基层人民检察院或者分、州、市人民检察院根据最高人民检察院的批复,依法作出批准或者不批准逮捕的决定。层报过程中,上级人民检察院经审查认为不需要逮捕的,应当作出不批准逮捕的批复;基层人民检察院或者分、州、市人民检察院经审查认为不需要批准逮捕的,应当直接作出不批准逮捕的决定而无需层报。第二类是外国籍、无国籍人涉嫌前述案件以外的其他犯罪案件。决定批准逮捕的人民检察院应当在作出批准逮捕决定后48小时内报上一级人民检察院备案,同时向同级人民政府外事部门予以通报。
  二、 外国籍犯罪嫌疑人、被告人辩称其不知或者误解我国刑法规定时如何处理
  实践中往往遇到外国籍犯罪嫌疑人、被告人提出对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应受怎样的处罚存在错误理解的情况。这种情况属于刑法意义上的“法律认识错误”,具体表现为:一是外国人对自己行为性质理解错误,比如某外国人在我国领域内向多人传播淫秽物品,而在其国籍国并不构成犯罪,却不知道《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)规定传播淫秽物品情节严重的行为成立犯罪;还有在自然保护区内狩猎珍稀野生动物的,在其本国不构成犯罪但是在我国《刑法》中明确规定为犯罪。二是外国人对自己行为所触犯的罪名和罪行轻重的理解错误。也就是说该人知道这种行为已构成犯罪,但对其触犯的罪名和应受的刑罚处罚有着不正确的认识,比如醉酒后驾驶机动车的,在我国应按照危险驾驶罪定罪量刑。
  我们认为,这两类情况均不影响我国司法机关对其行使管辖权。首先,法律认识错误与行使管辖权是两个层面的问题,管辖权解决的是能否对外国人适用我国刑法,与其是否最终被评判为犯罪并不相同。在决定适用我国刑法进入刑事诉讼程序之后,才能开始评判其主客观行为是否符合某一犯罪的构成要件。尽管欠缺违法性认识能否成立犯罪故意在刑法理论上存在争议,但是“如果一开始就以行为人对行为国内外性有认识为适用刑法的前提,那么刑法适用的阻却就会成为一种常例。【1】”因此,我国司法机关不会因外国人的法律认识错误而使其不受管辖,以防止外国人在我国领域内实施犯罪后以此为借口来逃避司法制裁。但也有例外的情况,如果确实因不了解我国《刑法》规定从而影响其对行为和危害结果的社会危害性认识时,有可能排除犯罪故意;在对自己所触犯的罪名和罪行轻重存在误解时并不影响其犯罪的性质和危害

三年不开张,开张吃三年



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【注释】 【1】杨彩霞:《刑法空间效力研究》,中国社会科学出版社2007年版,第32页 【2】文章部分参考杜邈,郝家英著:《外国人犯罪专业化公诉样本》,中国检察出版社2014年5月第一版
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