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第四部分 天元案例
【作者】 冯一鸣;张鑫【合作机构】 北京市天元律师事务所
【合作刊物】 天元劳动法律信息月报【刊物年份】 2013年
【期号】 3【页码】 30
【发布时间】 2015.10.20
【全文】法宝引证码CLI.A.214924    
  外国公司委派至境内公司任职的外籍员工劳动关系认定问题
  案例简介
  本案内容是关于境外公司委派境内任职的外籍高管劳动关系认定的问题,案件历经劳动仲裁、一审、二审及再审,前后逾三年半,经过我国现行法律制度下劳动争议案件可能涉及的全部审裁程序的反复检验。分析本案的争议和裁判内容,对于外国公司委派至境内公司任职的外籍员工(特别是高级管理人员)劳动关系的认定有一定的借鉴意义。
  案件事实
  2006年4月21日,江某(美国籍,劳动仲裁申请人、一审原告、二审上诉人、再审申请人)与案外人美国 S 公司签订聘用书,约定 S 公司聘用江某为全球采购经理,每年工资80,000美元。按周发放,同时约定江某享有公司提供的医疗、团体人寿、意外死亡和伤残以及长期疾病等保险。该聘用书签订后,双方又签订了不得竞争协议、关于管辖使用保密信息的约定、搬迁与安置协议。
  江某于2006年5月进入 S 公司工作。同年8月14日,S 公司出具授权委托书,任命江某为 S 公司代理人,该委托书写明江某“以公司名义代表公司和作为公司的行为和事情的代理,或者另行向中华人民共和国政府有关机构申请并登记 S 中国公司的营业范围而需采取的一切和任何行为、契据和事宜,以确保公司的权利。”
  嗣后,江某出具正副总经理名单及聘任(推荐)书,任命自己为 SS 公司(为 S 公司在苏州设立的外商独资企业,劳动仲裁被申请人、一审被告、二审被上诉人、再审被申请人)总经理。
  2006年10月9日,SS 公司与江某签订聘用协议,约定 SS 公司聘用江某从事管理工作,担任总经理
  职务,聘期为5年,该协议关于工作时间、劳动报酬的条款均为空白。
  2006年10月11日 SS 公司为江某办理了《外国人就业证》,之后有对就业证进行了延期。在2006年5月至2008年7月期间,江某的大部分工资由 S 公司按聘用书的约定支付,住房补贴、交通补贴由 SS公司支付,个人所得税由 SS 公司代扣代缴。
  2008年7月29日,SS 公司的唯一股东 S 公司解除江某在 SS 公司的董事职务。2008年7月30日,SS 公司董事会免除了江某在 SS 公司的总经理职务,次日,江某离开 SS 公司。SS 公司章程载明,其董事由公司股东委派,第一任副董事长为江某,总经理和副总经理由董事会任命。
  仲裁及诉讼处理结果
  劳动仲裁:江某在 SS 公司任职,属于 S 公司内部的任命和委派行为,不具有中国劳动法律法规所规定的劳动权利义务关系,江某所主张的其与 SS 公司之间的劳动关系难以成立。
  一审判决:江某与 S 公司存在明确的聘用书情况,外国人就业证仅是行政机关的就业许可,不是认定劳动关系的证据;江某未与 SS 公司签订相应具体明确的劳动合同,双方之间不存在劳动关系;作为 SS 公司的总经理,其与 SS 公司的权利义务应属公司法调整的范围。
  二审判决:驳回上诉,维持原判。快醒醒开学了
  再审裁定:江某与 S 公司存在劳动关系,虽然在受雇期间出任 SS 公司的副董事长和总经理,但与 S 公司的劳动关系并未终止,江某与 SS 公司没有签订劳动合同,其在 SS 公司的任职属于 S 公司的内部任命和委派行为,江某与 SS 公司没有建立劳动合同关系。SS 公司向江某发放住房和交通补贴等均属于为 S 公司代为履行的行为,SS 公司为江某办理《外国人就业证》仅能证明江某的入境任职经过了我国劳动行政部门的就业许可,不能证明江某与 SS 公司存在劳动关系。江某在 SS 公司的职务被董事会免除符合 SS 公司章程和公司法的规定。
  天元评析上述案例涉及到境内工作的外国人劳动关系认定的问题。本案经历了劳动仲裁、一审、二审及再审程序,一直围绕着两个争议的焦点进行探讨。一是如何判断外国人是否与境内公司建立了劳动关系;另一个是外国公司委派到中国境内公司任职的高级管理人员与该境内公司的关系适用《公司法》还是《劳动合同法》调整。
  (一)如何确定外国人与中国企业建立劳动关系
  一般来说,外国人通过两种途径到中国企业就业:一种是中国企业直接公开招聘的外国人;另一种是境外公司向境内企业委派管理人员或技术人员。目前,规范和调整外国人在中国就业的法律规范主要由《劳动合同法》、《外国人在中国就业管理规定》及其相关配套法规。根据《外国人在中国就业管理规定》,用人单位需要为任职的外籍员工办理就业证。但是,实践中,有些地方的行政主管机关并未区分外籍员工境内就业的成因,笼统地要求用人单位提供与外国人签订的劳动合同或聘用协议,从而引发了以下问题:取得就业证,是否意味着用人单位和外国人已经建立了中国法下的劳动关系,即该外国人和中国用人单位的用工关系是否受到《劳动合同法》调整?
  根据我国劳动法律法规的规定及内容,劳动关系是指:劳动者与用人单位之间通过用工建立的关系,劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度(如考勤、考核等)等,成为用人单位的内部职工,用人单位向劳动者支付劳动报酬,并为其缴纳社会保险。《劳动合同法》第条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时,《劳动合同法》第

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