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隐蔽性腐败中的非财产性利益贿赂
【作者】 高俊【合作机构】 北京市中伦律师事务所
【主题分类】 刑法理论
【摘要】 根据我国刑法的规定,贿赂犯罪的标的是“财物”。

例如,《刑法》第163条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物…”;第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物…”;第388条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的…”;第389条规定“ 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的…”。

而如何界定贿赂犯罪中的“贿赂”,其关键在于如何理解和解释刑法中规定的“财物”。
【发布时间】 2017.02.13
【全文】法宝引证码CLI.A.221771    
  随着我国社会经济的发展和我国反腐工作的进一步深入推进,贿赂犯罪手段越来越隐蔽。腐败行为已经从一开始的直接的“权钱交易”,转变成了“以权换利,以利换权”的兼具多样性、间接性、模糊性、变化性、衍生性等特点的隐蔽性腐败行为。
  比如,有的行为人通过低买高卖交易的形式收受请托人的好处,有的行为人通过收受干股、以开办公司等合作投资、委托理财、赌博、特定关系人“挂名”领取薪酬等方式,变相收受请托人的财物。这类隐蔽性腐败行为隐蔽性强,社会危害性大,应受到法律的严厉制裁。此外,这里的“利”有时也并不仅仅是指“钱”或“财物”。
  2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(“《解释》”)第12条规定:
  “贿赂犯罪中的财物,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。”
  该第12条实际上参考了2008年11月20日最高人民法院和最高人员检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(“《意见》”)中第7条的规定,即“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”;以及2007年7月8日最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定。
  现任中国政法大学教授和刑事司法学院刑法研究所所长的阮齐林表示,《解释》将贿赂犯罪中的“财物”概念扩张到“财产性利益”,将有效应对“请托人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给国家工作人员消费”的情况,易于检察机关成功起诉贪污、贿赂犯罪,也有利于法院适用刑法有关条款定罪判刑。
  同时,法律界普遍认为《解释》第12条既是对以往司法解释文件和司法经验的梳理和总结,也充分体现了党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于“加快推进反腐败国家立法,完善惩治和预防腐败体系,形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制,坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度,把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益”的精神和要求,回应了广大人民群众从严打击贿赂犯罪的呼声。并且“弥补了原有法律所留下的空白点,明确列出具体的隐性腐败形态,将会对执法部门有较强的指导作用,对形成反腐领域的精准法治也有重要的实践价值”。
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  但我们认为,无论是《意见》第7条,还是《解释》第12条都存在明显的缺陷。如上所述,实践中,“利”的种类多种多样。
  隐蔽性腐败中还存在一些无法以“实际支付或者应当支付的数额计算”的“非财产性利益”腐败行为,包括安排工作、迁移户口、晋级提干、招工指标、向子女提供升学机会、性贿赂、业绩贿赂、信息贿赂(如通过对所获得信息的利用,获得可观的经济或政治利益等)、感情贿赂(如巴结讨好领导并为领导办私事等)、协助贿赂(如帮助领导发表学术文章、考试)等。
  正如最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎在《解释》新闻发布会当天提到的“随着经济社会的发展变化,贪污贿赂犯罪呈现出一些新情况、新特点,给司法实践带来了新的法律适用问题。比如,贿赂犯罪的对象过去主要是财物,现在出现了各种各样的财产性和非财产性利益,给予或者收受这些利益的行为能否以行受贿犯罪处理?”而尽管《意见》和《解释》已将“财物”的范围明确扩大到了“财产性利益”,但却仍未将“非财产性利益”包含在内。
  但我们认为,恐怕也很难将这一缺陷归咎于两高的《解释》或《意见》。因为在《刑法》中,贿赂犯罪的标的便被限制为“财物”,而司法解释并不能将“财物”任意扩大解释到“非财产性利益”。此外,无论两高如何进行解释,其规定依然没有上升至法律层面。而令人遗憾的是,2015年颁布的《刑法修正案九》中关于贿赂犯罪的规定仍然延用了“财物”的规定,而并未将“财物”扩大到“非财产性利益”。
  考虑到“非财产性利益”已经成为隐蔽性腐败中越来越普遍运用的手段,且其危害性也并不亚于“财产性利益”的腐败,不少法律界人士提出,应当借鉴我国于2005年加入的《联合国反腐败公约》的规定(其15条规定,贿赂本国公职人员犯罪既包括直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处,也包括直接或间接索取收受不正当好处),将我国《刑法》贿赂犯罪中的“财物”修改为“不正当好处”,以涵盖“财产性利益”和“非财产性利益”。
  一、我国地方性反腐败立法和国外反腐败立法中已有先例
  例如,汕头市人民代表大会常务委员会2013年制定的《

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