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城市轨道交通BT协议法律问题初探
【作者】 尹雅楠【合作机构】 北京市君合律师事务所
【合作刊物】 君合法律评论【主题分类】 行政执法
【刊物年份】 2011年【期号】 3
【发布时间】 2014.05.12
【全文】法宝引证码CLI.A.22539    
  近年来,我国城市轨道交通发展迅猛,轨道交通建设逐步突破了以政府财政资金为主导的传统模式,呈现出投资主体多元化、投融资渠道多样化、项目运作市场化等特点。目前广泛应用、运作日益规范的轨道交通投融资模式主要包括公私合作模式
  (即PPP模式)、BT模式、银行贷款模式、企业债券模式、融资租赁模式等。
  BT是Build-Transfer的简称,即建设-转让,通常认为,BT模式是由BOT模式(建设-经营-移交)演变形成的一种新型项目融资模式。根据世界银行《1994年发展报告》, BT是指私营机构在获得政府对项目(主要是基础设施和公共工程项目)建设的许可后,对项目进行融资、建设,政府按合同约定的条件分期向私营机构进行项目回购。与传统的BOT模式相比,BT项目不存在经营期风险,且建设投资周期短、投资回报稳定,适合盈利性相对较差的轨道交通项目,因此在城市轨道交通领域中具有广泛的发展前景。{2}
  BT模式包含融资、投资、项目建设与政府特许、政府采购等多种行为,涉及政府授权签约主体、投资方、业主、中标单位、投资联合体、项目公司、施工单位等多方主体,因此实务中涉及的法律问题非常多。目前我国尚未制定专门的法律法规来规范 BT模式,实务中BT模式产生了许多争议。本文试图对城市轨道交通中的BT协议所涉及的法律问题进行分析和探讨。
  一、BT协议的法律性质
  关于BT协议法律性质的争议由来已久,主要是由于其中包含着政府特许经营权内容。有观点认为BT协议是行政合同,其与私法合同的最大区别在于行政性,而政府特许经营协议的行政性主要源自协议主体的特定性、协议目的的公益性及协议适用规则的公法属性。{3}也有学者认为BT协议是民事合同,理由也是基于政府特许经营权的性质,认为其是一种民事财产权,指商业企业通过政府授权或契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务经营的权利。{4}
  这两种观点虽然有各自的理论依据,但都未能完全概括BT协议的基本性质,只是抓住了其中特许经营权的法律性质,而没有认识到BT协议的多重内容和特征。笔者认为,在我国现行法制背景下,BT协议在实质上就是一种民事合同关系,理由如下:
  (一)BT协议的订立基于当事方的平等自愿
  虽然BT协议包含了融资、投资、项目建设与政府特许、政府采购等多方面内容,各个领域都有相关的法律法规来规范,无论BT协议是否以公益为目的,BT协议的订立是以各方当事人的平等自愿为基础的,而不是政府机关单方面意愿或决定的结果。就订立BT协议而言,投资方的选择权是独立的,不需要服从于政府机关的决定或命令,并可以基于经济利益的考虑选择投资或退出。
  此外,BT协议的内容平等,虽然BT协议里通常包含政府机关的一些特权或主导性权利,如单方合同解除权、协议履行的监督管理权等,但这都是建立在投资方获得优惠条件和补偿权利的基础上,且政府机关在合同权利的行使上不应不当损害任何一方的实体利益。因此,从整体上来讲,BT协议中的双方权利义务是平等和均衡的。
  (二)特许经营权的让与是协议当事方自由协商的结果
  特许经营权的让与并非遵循《行政许可法三年不开张,开张吃三年》所规定的程序、通过投资人的申请来获得的,不需要政府机关的审批,而只是在代表政府一方的签约主体获得政府授权后进行的有对价的让与。因此,BT协议主合同后还必须有政府的授权文件和承诺作为附件。在BT协议项下,代表政府的签约主体只是一个民事主体(一般为国有企业),其让渡的特许经营权也转化为民事权利,可以作为合同对价来让渡给投资方。
  (三)BT协议的争议通过民事诉讼或商事仲裁来解决
  BT协议是典型的双务契约,设定了双方均应遵守的民事义务和相应的民事违约责任,这些义务和责任的属性都是民事性质的,表现为损害赔偿或违约金。类似的,与BT协议相关的政府采购合同也适用合同法(只是在采购程序上适用政府采购法),并没有纳入行政诉讼的救济范围。
  二、BT模式的实施方式和BT协议的主体问题
  如前所述,BT协议涉及的相关主体包括政府授权签约主体、投资方、业主、中标单位、投资联合体、项目公司、施工单位等,如果对相关主体不加以鉴别,在签订BT协议的过程中就可能产生很多问题。BT协议的主体与BT模式的不同实施方式有关。具体而言:
  (一)BT模式的主要实施方式
  从实践情况来看,BT模式可以概括为以下两种主要形态:
  1、完全BT方式
  完全BT方式指通过招投标确定项目建设方,建设方组建项目公司,由项目公司负责项目的融资、投资和建设,项目建成后由业主回购的形式。此种方式的特点为:(1)对建设方无特殊资质要求,只要求其具备较强的投融资能力即可;(2)按照项目融资的方式进行融资,建设方采取成立项目公司的方式,以项目公司为主体筹措建设资金,建设方为项目公司的银行贷款提供担保。为便于项目公司融资,一般需要业主出具回购承诺函或第三者提供回购担保;(3)在建设过程中,业主对工程的参与程度较小,项目公司履行业主职能,负责项目的建设管理,不直接参与项目施工;项目施工单位由项目公司通过招标确定。业主的主要职责是确定项目建设标准、验收标准和支付回购款

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果然是京城土著

【注释】 {1}君合律师事务所北京办公室律师。 {2}北京地铁奥运支线、城铁亦庄线、深圳地铁五号线、南京地铁二号线一期工程土建D2-TA05标段均采用BT模式建设。 {3}刑鸿飞:《政府特许经营协议的行政性》,载于《中国法学》2004年第6期。 {4}杨明、曹明星:《特许经营权:一种独立的财产权》,载于《华中科技大学学报(社会科学版)》2003年第5期。 {5}杜建峰:《浅析北京地铁奥运支线BT模式的优势和风险》,载于《山西建筑》2009年第30期;张云宁、王玲、王书文:《浅议南京地铁二号线投融资模式》,载于《建筑经济》2008年第8期。 {6}《中国中铁股份有限公司关于签署深圳地铁5号线BT项目合同的公告》,载于《上海证券报》2008年9月19日。 {7}此处政府的概念是作为民事主体出现的,体现为获得授权的BT协议的签约主体。
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