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刍议司法的嬗变
【作者】 刘东方【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2013年
【期号】 1【页码】 54
【发布时间】 2013.10.25
【全文】法宝引证码CLI.A.22552    
  本文采用如下定义:司法指法院的审判活动,即人们通常所说的狭义司法。嬗变一词出自《汉书·贾谊传》:“形气转续,变化而嬗”。司法的嬗变指司法的内涵或外延的演进、变迁。托玛斯·杰弗逊有句名言:任何社会都不可能制定出一部永久的宪法,甚至一部永久的法律。
  社会在进步,司法当然要变。近代以来,作为上层建筑的司法再次受到严峻挑战,为有效应对经济社会的发展,司法的嬗变突出表现在三个方面。
  一、理念上从司法被动到司法能动主义
  传统司法强调司法被动,司法被动一般包括如下内容:第一,法官和法院不能主动启动司法程序,即“民不告、官不究”。第二,法官和法院不能擅自变更当事人的诉请内容。第三,法官和法院是以局外人的身份对当事人的纠纷进行事实和价值判断。法国学者托克维尔曾对司法被动有过经典论述,他说:“司法权是一种消极性权力,只有在请求它的时候,用法律的术语来说,只有在它审理案件的时候,它才采取行动。”
  司法能动主义又称司法积极主义,产生于20世纪50年代的美国,司法能动主义强调实质正义,实质正义高于程序和形式。美国学者克里斯托佛·沃尔夫曾指出:“司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做”。
  托克维尔和克里斯托佛·沃尔夫都是国际上有名的法学家,他们的观点看似矛盾,深入了解就会发现,他们揭示的是同一事物的不同侧面,其观点可以兼容。事实上,司法被动是在法律明文规定情形下的被动,司法被动保障了司法中立和司法公正,没有司法被动,就没有司法的中立,就不能够保证司法的公正。司法能动主义是战后生产力高速发展的产物,近年来,全球性金融危机频发,人们再次把目光集中到了司法能动主义。有学者认为,一般来说,司法能动主义适用于几种情况:首先,以美国最高法院的司法能动主义为代表,个案裁判试图形成社会政策;其次,大陆法系国家作为政策实施工具的司法能动主义;第三,案件管辖方面,如扩大主管范围、取消立案限制等;第四,庭审风格方面,如程序引导权、庭审指挥权、释明权、调查取证权等;第五,以审判外方式对社会的治理。
  二、组织机构上从法院司法到司法主体多元
  司法主体多元主要指,除法院外,还有其他机构具有司法职能。这是近代以来两大法系均普遍存在的现象,是生产力和科技发展的必然结果,是对传统司法审判权由法院“独家垄断”的扬弃。
  如果不包括民间形式,司法主体多元的典型形式有以下几种:1、英国的行政裁判所。第一次世界大战后,英国依据法律,按照公开、公平、无偏私原则,设立了大量的行政裁判所,以解决政府在执法时与公民之间发生的行政争议或公民相互间发生的民事纠纷。因行政裁判所具有浓厚的司法性质,以致有些学者将行政裁判所划入司法系统,成为行政司法的一种特殊形式。2、美国的行政法官。美国从1887年设立州际商业委员会开始,特别是1914年根据授权设立联邦贸易委员会以后,数十

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