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植入广告的法律规制(上)
【作者】 白雪【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2012年
【期号】 11【页码】 68
【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23263    
  编者按:植入广告作为一种新兴的广告传播形式,近年来得到迅速地发展。由于植入广告具有隐形广告的特点,使其规避了对传统广告严格的法律约束,游离于广告的监督审查制度之外,对影视作品以及消费者权益造成侵害。域外关于植入广告的法律监管措施,为我国提供了有益的借鉴。我国政府部门应当积极发挥职能作用,对植入广告进行有效管理,完善相关的法律、法规,将植入广告纳入合理的法律规制体系中,同时注重引导行业自律,维持广告市场正常的经济秩序。
  植入广告的发展已有一百多年的历史,作为目前流行的广告形式之一,植入广告是整合营销传播发展到成熟阶段的产物。由单一营销发展到整合市场营销,传统媒体的发展已经处于饱和状态,长期的广告轰炸使得大量受众处于被动接受的疲劳状态,使得广告的效益呈下降趋势。硬性的广告容易使消费者产生逃避的心理,品牌难以脱颖而出给观众留下深刻的印象。而植入式广告这种“润物细无声”的宣传方式使广告与剧情相结合,在剧情发展的同时渗人一些产品或服务的品牌,让受众潜移默化地予以接受。
  从最早可查证的由凯瑟琳·赫本主演的《非洲皇后号》出现戈登杜松子酒的商标开始,到好莱坞大导演史蒂文·斯皮尔伯格的《外星人》中,巧克力作为道具出现并随着影片大获成功,植入广告通过隐性的手法,将产品或企业观念、信息和品牌等与影视节目内容有机地结合起来,极大地减少了受众对广告的抗拒心态,巧妙地达到了传递信息与品牌塑造的特殊效果。
  在我国内地,植入广告的兴起则始于20世纪90年代电视剧《编辑部的故事》,该剧中百龙矿泉水壶以道具的形式出现。近年来,我国植入广告的发展非常迅速,国产影片《杜拉拉升职记》未上映前,就依靠广告收回了约2/3的
  电影制作成本,电影《手机》公映后,电影中作为剧情关键的某品牌手机销量迅速提高了一倍。中央电视台的竞猜娱乐节目《幸运52》,更是在节目中采用商标竞猜的方式,并且用商标来代替选手的成绩,是国内娱乐节目植入广告的成功案例。
  但因法律缺位、监管责任不明等问题,植入广告存在一系列法律上的问题,我国植入广告的发展还不够成熟,对植入广告的监管问题已引起社会各界的广泛关注。在十一届全国人大三次会议上,已有人大代表建议国家工商机关对植入广告的行为进行规范,该建议被十一届全国人大三次会议列为第2196号建议。从法律的角度分析植入广告所存在的问题及相应的解决方法,以法律手段维护电影、电视等传媒受体以及消费者的合法权益,将植入广告纳入法律调整的范畴,依法管理、监督植入广告,是实现我国影视业和广告业健康发展的基本途径。
  一、植入广告在我国法律中的定位
  植入广告是现代科学技术发展的产物,随着电影、电视剧以及网络等传媒的多样化发展,广告载体也呈现出多样化,植入广告以此为依托得到了迅速的发展,2010年央视春晚整体广告收入超过6.5亿元,其中节目中的植入广告收入就占了近亿元。植入广告将产品或服务与电影、电视剧或电视节目相结合,在将艺术与商业巧妙融合的同时,达到艺术与营销的双赢。它拓展了广告宣传的新空间,同时也在一定程度上缓解了影视作品对资本的需求,无疑是广告营销策略的一种创新。对于中国的商人而言,植入广告确是一种“舶来品”,在我国尚处于初步发展阶段。
  植入广告,又称置入式营销,是指将产品或品牌具有代表性的视听符号,或是服务内容策略性地融入电影、电视剧或电视节目中,通过场景的再现,让观众对产品及品牌留下印象,借以提升其产品或品牌的认知效应和社会影响力,继而达到营销的目的。植入式广告作为一种新兴的广告传媒形式,在传播学中得到广泛的认可,但在法学领域仍然缺乏深入的研究。
  (一)植入广告的本质是一种商业广告
  依据《广告法》第2卧槽不见了条第二款的规定,广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”根据这个定义,广告应当具有发布的目的性、有偿性、借助传播载体和主体关系的委托性等特点。
  尽管我国《广告法》划定的广告类别中没有植入广告类,但在植入广告的发布过程中,广告主通过协议,委托影视制作机构,以付费方式将其产品或品牌以与剧情相关联的形式,通过影视作品进行发布,以提高产品的品牌认知效应和产品的销售量。在此过程中,广告主以付费或赞助的形式支付相关费用,植入广告借助电影、电视、网络等媒介作为载体,其广告发布具有明显的目的性、有偿性和商业性特点。因此,植入广告具有商业广告的四个要素,是商业广告的一种,属于《广告法》所指的商业广告,《广告法》的有关广告准则、广告活动的规定应当适用于植入广告。而且将植入广告作为《广告法》中的广告形式进行定位,有助于区分权利和责任,明确其从制作到发布的各个环节所适用的法律条款,对植入广告规范化管理有着重大的意义。
  (二)植入广告在实行上不具有合法性
  植入广告由于缺少可识别性,因而

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