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外商投資“新基建”需要注意哪些監管問題?
【作者】 蔣蕙匡;徐潔;鍾俊鵬;劉利柯【合作機構】 北京市中倫律師事務所
【中文關鍵詞】 外商投資;新基建【主題分類】 外商直接投資
【發布時間】 2020.06.03
【全文】法寶引證碼CLI.A.237106    
  

  2020年3月4日,中共中央政治局常務委員會召開會議研究新冠疫情防控和穩定經濟社會運行重點工作,並在會上提出了加快5G網絡、數據中心等新型基礎設施建設進度的議題。4月20日,國家發改委首次明確“新基建”的範圍,主要包括以下三類:

  信息基礎設施(包括以5G、物聯網、工業互聯網、衛星互聯網為代表的通信網絡基礎設施和以人工智能、雲計算、區塊鏈等為代表的新技術基礎設施,以數據中心、智能計算中心為代表的算力基礎設施等),

  融合基礎設施(包括智能交通基礎設施、智慧能源基礎設施等),及

  創新基礎設施(包括重大科技基礎設施、科教基礎設施、產業技術創新基礎設施等)[1]。

  2020年起施行的《外商投資法》及相關配套制度改革旨在完善外商投資營商環境,便利外商投資流程。適逢新冠疫情導致全球經濟整體下行,“新基建”領域或將成為外國投資者在華投資的新機遇。據估計,本輪“新基建”投資規模可達上萬億,其中外商投資占比將達到8%左右[2]。

  當然,考慮到“新基建”項目本身的特點,外國投資者在某些領域的具體投資交易中可能需要受制于特殊的監管要求,本文梳理總結了外商投資“新基建”領域時應當注意的主要監管問題,涉及外商投資准入特別管理措施、國家安全審查和反壟斷審查三個方面。

  一、外商投資准入特別管理措施(《外資負面清單》)

  根據國家發改委明確的“新基建”範圍,“新基建”領域將涵蓋制造業、交通、能源、信息技術等多個行業,並呈現出多行業相互融合的特點,如“融合基礎設施”即強調傳統基礎設施在與互聯網、人工智能等信息技術行業融合的基礎上實現轉型升級。而根據《外商投資准入特別管理措施(負面清單)》(2019年版)(“《外資負面清單》”),“新基建”領域涵蓋的部分行業,例如“信息傳輸、信息傳輸、軟件和信息技術服務業”等(“限制類行業”),將很可能落入外商投資准入特別管理措施範圍內。

  具體來說,在三類新型基礎設施中,信息基礎設施和融合基礎設施都將依托于信息網絡技術,故投資這兩類基礎設施需要關注是否屬于涉及限制外資進入的電信行業。例如:5G、衛星互聯網等通信網絡基礎設施的運營通常要依托大規模公共網絡基礎設施,屬于須由中方控股的基礎電信業務;數據中心、智能計算中心等算力基礎設施的運營通常構成互聯網數據中心(IDC)和數據處理(EDI)等業務形態,屬于外商投資股比不得超過50%的增值電信業務[3],而智能交通基礎設施、智慧能源基礎設施等融合基礎設施的運營通常涉及數據處理和信息平台的搭建,構成在線數據處理(EDI)和信息服務(ICP)等業務形態,亦屬于外商投資股比不得超過50%的增值電信業務。

  因此,對于外國投資者而言,一方面,其在非限制類行業的現有投資項目在向上述兩類新型基礎設施轉型升級的過程中,有可能會落入限制類行業範圍而受制于外資准入特別管理措施。此時,外國投資者將可能面臨無法作為控股或全資股東的問題,或者在已經全資或控股持有投資項目權益的情況下,需要退出項目或減少權益以滿足監管要求,或者就受限的部分與中國合作夥伴設立新的商業存在。另一方面,其未來投資上述兩類新型基礎設施(包括將其在境外的此類平台在華落地)時,也必須采用適當的交易方案,以滿足相應外商投資特別管理措施要求,例如與本土的合作夥伴成立合資企業、搭建VIE架構、剝離輕重資產等。

  而創新基礎設施,相對于上述信息基礎設施和融合基礎設施,更側重對于“重”資產層面,例如大型科研裝置、實驗室等重大科技基礎設施、孵化器、科技產業園等產業技術創新基礎設施,主要涉及技術服務、商業服務和房地產等行業。根據《外資負面清單》,除少數科學研究和技術服務領域外[4],除非與上述受制于外資准入特別管理措施的業務形態進行融合,創新基礎設施行業的投資本身涉及外資准入特別管理措施的可能性較小。

  相比之下,在範圍更廣的泛“新基建”領域,外國投資者面臨的准入要求要更少。例如,新型基礎設施的上游產業鏈(如通信產品、芯片、智能裝備、技術解決方案等)和下游產業鏈(如智能產品等),在《外資負面清單》中已經基本不存在外商投資准入特別管理措施,而目前也已經有諸多外國投資者在這些領域活躍多年並且正在加碼布局新基建相關領域[5]。

  二、外商投資(國家)安全審查北大法寶,版權所有

  “新基建”系指新型的基礎設施建設,而基礎設施建設很容易聯系到國家經濟安全的行業(甚至國防事業),因此,除《外資負面清單》項下一般性外商投資准入特別管理措施外,“新基建”領域的外商投資也需要基于個案評估是否受制于(國家)安全審查。

  外商投資(國家)安全審查始于國務院辦公廳于2011年2月3日發布《關于建立外國投資者並購境內企業安全審查制度的通知》(“《國務院安全審查通知》”)。今年施行的《外商投資法》中再次明確了對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行(國家)安全審查的要求。

  根據《國務院安全審查通知》,受制于安全審查的外商投資分為兩類,具體如下表所示:

1.png

  對于第一類涉及國防安全的,只要外國投資者直接或間接


  ······

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【注釋】 [1] 參見“國家發改委首次明確“新基建”範圍”,訪問地址:http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/e/202004/20200402957398.shtml。 [2] 參見國金證券研究所:“新基建”的體量到底有多大”,訪問地址:http://finance.sina.com.cn/stock/hyyj/2020-03-12/doc-iimxyqvz9791194.shtml。 [3] 對于互聯網數據中心(IDC)業務而言,根據現行外資准入政策,目前僅允許符合《<內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排>服務貿易協議》和《<內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排>服務貿易協議》(CEPA)條件的港澳投資者在中國大陸設立合資企業取得IDC牌照,且在合資企業中的持股比例不應超過50%。我們注意到,實踐中,已有多個中外合資的數據中心項目已在CEPA項下取得增值電信業務經營許可證,涉及NTT、SAP等國際知名的電信行業運營商。 [4] 具體包括人體幹細胞、基因診斷與治療技術開發和應用以及地理測繪、調查和地圖編制等領域。 [5] 比如已經在中國活躍多年的外國投資者如高通、SAP、英特爾、霍尼韋爾等均表示新基建將給在華外企帶來更多的機遇,並且紛紛加碼投資布局相關領域,參見““新基建”帶來新機遇—— 外企加碼謀求合作共贏”,訪問地址:http://www.dzwww.com/xinwen/guoneixinwen/202005/t20200502_5673460.htm。 [6] 根據公開信息,2019年8月21日,永輝超市(601933,SH)宣布其于當日收到國家發改委通知要求其就要約收購中百集團(000759,SZ)的交易進行外商投資安全審查。隨後,于2019年12月16日,永輝超市宣布取消了部分要約收購中百集團的計劃,維持29.86%的持股比例不變,不再謀求中百集團的實際控制權。據悉,這是國家發改委在接替商務部主管外商投資安全審查窗口職能後獲得首次公開報道的涉及國家安全審查的並購案件。 [7] 我們對外商投資安全審查制度和趨勢的解讀,參見“外商投資安全審查2.0時代即將到來?”一文,訪問地址:http://www.zhonglun.com/Content/2019/09-04/1647363311.html。
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