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期權手冊:紅籌架構下期權相關法律問題(上)
【作者】 尚浩東;徐宓【合作機構】 北京市中倫律師事務所
【中文關鍵詞】 紅籌架構;期權【主題分類】 資本市場和證券
【發布時間】 2020.06.03
【全文】法寶引證碼CLI.A.237108    
  

  前言

  采用紅籌架構赴海外上市的中國公司,總市值已近萬億美元。與此同時,股權激勵計劃也作為這些公司合理激勵公司員工的創新舉措,日漸成為市場主流。諸多擬海外上市企業可以根據自身實際情況選擇合適的股權激勵方式,包括股份期權、限制性股份、限制性股份單位等,其中,股份期權因為管理方便、靈活度高,已經成為較為普遍適用的主要激勵工具。鑒于此,筆者將主要圍繞股份期權的機制設計及具體操作,對紅籌架構下非上市公司員工期權設計相關的法律問題進行介紹。受篇幅所限,本期權手冊分為上、下兩篇,本文為上篇。

  一、境外激勵股權的常見種類

  1. 股份期權(Share Option)

  公司授予激勵對象在未來一定期限內,按照期權計劃與股份期權協議約定的行權條件購買公司股份的權利,股票期權是一種選擇權,激勵對象可以行使該權利,也可以放棄該權利。

  2. 限制性股份(Restricted Share)

  公司直接授予激勵對象一定數量的公司股份,激勵對象如果未能達到限制性股份協議中約定的工作年限或業績目標,則相應的限制性股份可被公司回購。

  3. 限制性股份單位(Restricted Share Unit,“RSU”)

  公司承諾激勵對象在滿足一定條件(如工作年限或業績目標)後,公司有權在將來某個時期向激勵對象授予一定數量的股份/股票或者將等額的收益發放給激勵對象。

  實踐中,不同的公司可以根據實際情況選擇適用不同(可以選擇其中一種,亦可以選擇同時適用多種)的激勵股權種類:

  (1)股份期權因為管理方便、靈活度高,是較為普遍適用的主要激勵工具,適用于各類公司;

  (2)限制性股份同樣適用于各類公司,但因為企業需要實際發放並通常將該等股份登記至員工名下,一般適用于向核心高管、創始人的情況;

  (3)限制性股份單位通常適用于即將上市或已上市公司。

  我們將上述三種常見的激勵股權種類的主要區別總結如下:

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  二、境外期權的持股方式

  1. 在開曼層面預留

  具體操作:在開曼公司層面authorize並預留(Reserve)一定數量的普通股作為期權池而非發股(Issue),由公司自行制備管理名冊予以記錄;打遮陽傘就顯得很娘

  優勢:對公司而言操作簡單、便捷,當股權激勵池變化時直接通過決議變更預留的股份數量即可;無需額外支付費用,較為經濟;

  劣勢:對員工而言,行權後無法體現股份,歸屬感較弱,但鑒于一般在公司上市前絕大多數員工都不會行權(原因是公司還沒有上市,基本無套現可能,同時員工也沒有足夠的境外資金認購),因此該劣勢影響不大。

  特別提示:在此種方案下,由于該部分股份僅為預留,無法體現在開曼公司的股票證書(Share Certificate,“SC”)和股東名冊(Register of Members,“ROM”)上,因此該部分股份無表決權。此時與境內非上市公司的股權激勵存在區別,境內非上市公司的股權激勵采取設立有限合夥作為持股平台的方式較多,持股平台會在工商層面予以體現,同時一般由創始人擔任普通合夥人(“GP”),因而創始人可以通過控制該持股平台的方式進而取得該持股平台在公司層面的表決權,因此在境內非上市公司中,計算創始團隊的持股比例時,一般會將員工持股平台的股權比例計入其中。而在境外方案下,期權池無法實際持股,自然也無法一並計算表決權的持股比例。因此,此時需特別提醒公司注意,在計算創始團隊的持股比例時需將期權池預留的部分予以剔除,進而創始團隊實際持有的股份,提前做好股權規劃,以免喪失對公司的控制權。

  2. 設立SPV

  具體操作:通常在英屬維爾京群島(The British Virgin Islands,“BVI”)設立特殊目的公司(“SPV”)作為員工持股平台,員工行權後在SPV層面持股;

  優勢:員工可以實際拿到股份(雖然是間接的),激勵性較強;員工可以通過在境內SPV層面持股的方式,穿透後辦理37號文登記(詳見下文第六部分),從而實現外彙自由進出;

  劣勢:對員工而言,設立BVI公司及後續維護需要支付費用,員工辦理37號文也需要相應成本;對公司而言,需要幫助員工在境內SPV顯名、在境內持股,耗費較多精力,此外,由于員工數量較多、各自的期權成熟期不同,員工實際辦理37號文的程序也比較繁雜。

  3. 創始人代持

  具體操作:將期權池的股份發行(Issue)給創始人,由創始人與員工簽署代持協議;

  優勢:操作簡單較為便捷;無需額外支付費用,較為經濟;在ROM層面上,創始人可以體現較多的股份;

  劣勢:每當員工行權,均需簽署代持協議(或批量簽署),後續如員工離職還需簽署解除協議等,較為繁瑣;後續期權池變化時,均需更新ROM和SC,代理會收取一定費用;同時因為是直接發股給創始人,投資人可能會提出異議。

  三、實施境外期權計劃的核心步驟

  1. 授予

  公司根據股權激勵計劃以及具體的授予名單與員工簽署期權授予協議,約定員工取得期權的價格和條件,包括授予日期、授予數量、行權安排、禁售安排、在激勵對象異動情況下的處理等。

  2. 成熟

  指員工滿足期權授予協議中約定的條件(如服務期限或業績考核指標等)後,可以按照權授予協議中確定的價格購買相應數量的激勵股權。成熟條件中的服務期限通常的約定為分四年(也有三年或五年的)成熟,第一年成熟20-25%,之後按月或按季度在剩余期限中勻速或加快成熟。

  3. 行權

  員工向企


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【注釋】 [1] 實踐中,也可以要求員工簽署投票權委托的書面文件,將投票權委托給創始團隊行使,以防止股權分散帶來的風險。
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