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深度解析股权代持协议效力||股权代持系列(一)
【作者】 陆岩【合作机构】 江苏亿诚律师事务所
【主题分类】 公司法律业务【发布时间】 2016.12.28
【全文】法宝引证码CLI.A.221484    
  一、引言
  在我国,股权代持是企业投资与经营过程中普遍存在的现象。实际出资人基于某些原因,通过与他人达成股权代持协议,由该他人代为行使股东权益,而投资收益和风险由实际出资人承担。2015年天津港爆炸的事发公司瑞海国际物流有限公司即由两个自然人代持他人股权的公司,其实际出资人隐身幕后控制着公司的实际经营。最高人民法院针对有限责任公司的股权代持问题专门做了解释,但股权代持涉及多方主体,法律关系复杂,实务中仍然存在大量争议。股权代持有哪些问题需要关注,结合《公司法》相关法律及其他实务审判实践,我们试做系列解析。
  二、股权代持协议的效力
  (一)一般认定有效
  法律规定:最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(以下称《公司法司法解释三》)第二十五条第一款:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”
  最高院在《公司法司法解释三》中对有限公司的股权代持协议的效力做了一般认定,即在无合同法第五十二条规定的情形下,有限责任公司的实际出资人与名义股东之间的股权代持协议应为有效。
  对于股份公司的股权代持,审判实务中基于股份公司更强的资合性特点,一般会参照适用上述司法解释的规定(参见浙江永嘉县法院2016)浙0324民初79号判决)。而对于特殊企业如外商投资企业或其他有行业准入要求的企业,实际出资人与名义股东之间的股权代持协议的效力如何认定,《公司法司法解释三》中并没有统一规定。对于这些特殊企业股权代持协议的效力问题,应结合其他法律规范具体分析。
  (二)特殊企业中的股权代持
  1.外商投资企业
  法律规定:最高院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》十五条:“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,不具有法律、行政法规规定的无效情形的,人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。”
  《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》二条:“外商投资企业的设立及变更,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,适用本办法。”
  案例参考一:吴志文与珠海市格凌实业有限公司、珠海市天健饮水设备有限公司、盛菊明合同纠纷上诉案(2013粤高法民四终字第29号)
  裁判要旨:关于合同的效力问题:黄志奇作为香港居民,其投资的格凌公司和天健公司并非法律和行政法规禁止外资准入的企业,上述合同、协议未违反法律、行政法规的禁止性规定,应认定为合法有效。
  案例参考二:华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷上诉案(2002民四终字第30号)
  裁判要旨:华懋公司为香港金融服务公司,在经济贸易活动中应当作为境外机构实施管理。华懋公司委托中小企业公司投资入股中国民生银行的行为,显然违反了内地金融管理制度的强制性规定。从双方签订和履行合同的整个过程可以看出,当事人对于法律法规的强制性规定是明知的,双方正是为了规避法津规定,采取“委托投资"的方式,使得华懋公的投资行为表面上合法化。双方的行为属于《民法通则》和《合同法》规定的"以合法形式掩盖非法目的”的行为。因此,双方签订的《委托书》、《补充委托书》、《借款协议》和《补充借款协议》均应认定无效。
  律师解读:在《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》出台后,我国外商投资企业的设立与变更从审批制变为负面清单加备案制,但这并不影响对于股权代持协议效力的认定。从最高院对外商投资企业股权代持的态度中,可以发现是否经过审批并不是影响股权代持协议效力的决定因素。如无法律、行政法规规定的无效情形的,外商投资企业中的股权代持协议应为有效。需要注意的是,能否以《合同法》五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”,即通过代持股躲避外资法律监管来否定外商投资股权代持协议的效力?笔者认为不能一概而论。首先,我国关于外商投资的法律规定并没有强制限制投资的组织形式,通过间接投资的方式进行投资是否是非法的仍需结合其他因素。如果外商投资的行业属于法律和行政法规禁止外资进入的行业,为了规避法律规定的禁止性规定,其通过股权代持的形式使其表面合法化,这属于《合同法》五十二条中的“以合法形式掩盖非法目的”,应认定股权代持协议无效。如果外商投资的行业不属于法律禁止进入的行业,则不应认定协议无效。前文最高法关于外商投资的司法解释同样印证了该点。
  2. 上市公司
  (1)一般认定有效
  法律规定:《首次公开发行股票并上市管理办法》十三条:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”
  案例参考三:侯东方与江苏沙钢股份有限公司、姜兆南侵权责任纠

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