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公司担保法律适用相关问题新探 ——历史与逻辑维度上的展开
【作者】 齐昕;李开宇【合作机构】 北京市天同律师事务所
【中文关键词】 合同法;公司法【主题分类】 企业法务
【摘要】 辛正郁按:既有公司担保“制度”运行的效果乃至方向,往往由解释决定。影响推进作业的因素十分复杂,而将其视为相对纯化之“解释命题”,其实意味着极高的论证成本支出。作者循解释论切入、梳理、展开,有力地说明,这应该是一个无比细密而又精巧的过程。
本文以立法司法立场演变为纵轴,以法体系内所能并应考量之制度关联为横轴,以法理论、法解释、裁判思维为联合。纵数万言,暂付阙如止于浅尝谬错其中,或都难免。但这篇依准于理、根基稳固、气象蓬勃之作中,所蕴涵的思考和写作气质,令人瞩目。
【发布时间】 2020.01.21
【全文】法宝引证码CLI.A.233299    
  

  目录

  前言

  一、管理性与效力性规定二分格局下的《公司法》十六条定性之争

  二、二分格局破除后,《合同法》五十条的规范模式重置

  (一)逻辑向度上,“法人实在说”仅为“面向”描述而非“本质”界定,不足以作为拒斥无权代理规则类推适用的逻辑基础

  (二)功能向度上,体例论争,无碍于承认代理权限制之处殊途同归

  (三)传统向度上,合理进路当对历史与体系怀有必要体恤,遵循承认代理权限制之既有范式

  三、承认代表权限制的基础上,《合同法》五十条的要件构造拆分

  (一)权利外观:表见代表仍须满足此一构成要件

  (二)本人可归责性:表见代理之相关争议对越权代表影响有限

  四、《合同法》五十条的适用框架之内,《公司法》十六条的外部规范意义如何实现

  五、承认《公司法》十六条之权能规范定位的基础上,《公司法》十六条外部规范意义对“相对人善意”认定的影响

  (一)混沌初开:《纪要》规定所涉诸多争议仍待解

  (二)逻辑背反:《民法总则》六十一条第三款的区隔束缚与《公司法》十六条的意旨实现

  (三)他山之石:引入“显见性”规则为相对人审查范围“划线”

  (四)天地再造:“显见性”规则之下,相对人审查范围应当如何把握

  六、未构成“表见代表”的情况下,越权担保的法律后果应当如何配置

  (一)《民法总则》一百七十一条对无权代理的一般配置

  (二)《纪要》第二十二条对越权担保的特殊规定

  结语

  前言

  《公司法》1993年颁布至今,立法数有更迭,但公司担保问题始终处在(巨大)争议之中,甚或规范进路都未致必要共识。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(下称“《纪要》”)出台,局面似仍无改观。

  在《合同法解释二》第十四条的影响之下,司法实践长期陷于管理性与效力性规定之二分格局。“内部规则说”在一定程度上化解了这一格局带来的消极影响,却以否定“越权代表”框架内《公司法》十六条外部规范意义(本文第一部分)为条件。该说之局限,归根究底在于未能充分注意现行法确立的“越权代表”问题处理之一般进路(本文第二、三部分)。该说刻意强调《公司法》十六条之内部限制定性,初衷实在于:现行法仍采民商合一体例的大背景下,为公司越权担保问题处置引入商事交易信赖保护的区分标准。但是,以“内部规则说”作为该等区分标准引入的逻辑基础,并不必要。籍由“类推适用”这一缓冲,便足以在《合同法》五十条构成上实现该等目的(本文第四部分)。操作层面须着重说明者,主要是表见代表“相对人善意”认定(本文第五部分),狭义无权代表的法律后果配置(本文第六部分)两个重点问题。

  笔者不揣鄙陋,此文权作引玉之砖。

  一、管理性与效力性规定二分格局下的《公司法》十六条定性之争

  我国早期立法未对公司担保予以明确规制,既未明确公司担保能力,亦未就担保提供设置程序性要求,以致司法实践虽有意对公司担保进行约束,却没有法律层面抓手。[1]1993年《公司法》六十条第三款[2]在规制公司担保上的功能定位不甚明确,以致司法实践对“是否可据该款否认公司担保能力”未有定论,更未就“违反该款之担保合同是否应被认定无效”达成一致。

  《合同法》出台后,其五十二条第五项“违反强制性规定,合同无效”之规则已可供动用。2000年《担保法司法解释》第四条随即明确,违反《公司法》六十条第三款提供担保无效。最高院在《担保法司法解释理解与适用》中明确将《公司法》六十条第三款归入禁止性规定,对董事、经理违反该条,以公司名义对外提供担保的行为作无效处理。[3]但值得注意,在此时期最高院其实已认识到《公司法》六十条第三款的适用范围应当被严格限定;并通过《担保法司法解释》第十一条引入《合同法》四十九、五十条的“越权代表”(“无权代理”)规则,作为处理公司担保效力问题的一般框架。[4]但是,鉴于当时《公司法

》未就公司越权担保问题明确引入代表权法定限制,《担保法司法解释》第十一条并未有意识的将法定限制纳入讨论范畴,其适用也因此局限于涉公司内部限制的情形。[5]

  2005年《公司法》修订时新增十六条。该条强化公司担保规制之宗旨虽然甚为明确,[6]但所依托的实现机制并未在立法层面予以明晰,[7]以致引起经年争论:《公司法》十六条是否具有外部规范意义。虽然,最高院在《公司法》修订后仍倾向于将《公司法》十六条嵌入《担保法司法解释》第十一条确立的处理框架中加以理解:“在修订后的《公司法》对公司担保决策权和决策机构作明确规定后,任何接受公司担保的相对人,其必要的注意义务也相应提高,相对人因未尽到必要的注意义务而存在过失,即无法获得《合同法》四十九条规定的表见代理制度的保护,担保合同无效。”[8]但遗憾的是,这一相对清晰的处理路径,并未在最高院后续裁判指导意见中予以充分贯彻。该等进路断裂,很大程度上是受到了《合同法解释二》第十四条的影响。

  2009年《合同法解释二》第十四条引入“


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【注释】 [1]曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(第三版),中国法制出版社2015年版,第82页。 [2] 1993年《公司法》第六十条第三款:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。” [3]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵:《最高人民法院<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释>理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第61页。 [4]《担保法解释》第十一条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。 [5]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵:《最高人民法院<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释>理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第85页;最高人民法院民二庭编著:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第39页以下。 [6] 2005年《公司法》修订伊始,只是删除了原《公司法》第六十条第三款,并未考虑增设公司担保的一般性规定。之所以加入第十六条,全国人大常委会提出的立法理由是:“有些常委委员和地方、部门、企业提出,公司为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多,《公司法》对此需要加以规范。法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究,建议增加规定”。详见:全国人大法律委员会副主任委员洪虎:《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国公司法(修订草案)>修改情况的汇报》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第7期。 [7]曹士兵:《公司法修订前后关于公司担保规定的解读》,载《人民司法》2008年第1期。 [8]曹守晔:《<关于适用合同法若干问题的解释(二)>的理解与适用》,载《人民司法·应用》2009年第13期。 [9]如1982年台上字第4423号,《民刑事裁判选辑》第3卷第4期。转引自[台]黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第330页。 [10]未如《德国民法典》于第一百三十四条规定“虽以无效为原则,但依法律不以之为无效者除外”。 [11] 2012年4月24-25日,最高人民法院民二庭在上海召开全国部分法院公司法司法解释论证及审理公司纠纷案件工作经验交流会,会议上就公司对外提供担保的权限及担保合同效力问题展开了讨论。参会代表的发言反映出,各地法院对《公司法》第十六条特别是对该条第二款的性质……等问题的认识尚不一致。多数代表认为,《公司法》第十六条第二款是管理性规范,公司违反该款的规定为股东或者实际控制人提供担保并不必然导致担保合同无效。参见刘崇理:《全国部分法院公司法司法解释论证及审理公司纠纷案件工作经验交流会综述》,载最高人民法院民二庭编:《商事审判指导》(总第29辑),人民法院出版社2012年版,第143页。 [12]如在2015年公报案例“振邦公司”案中,最高院认为:“《公司法》第十六条第二款规定……宜理解为管理性强制规范。对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。” [13]钱玉林:《公司法第16条的规范意义》,载《法学研究》2011年第6期。 [14]梁上上:《公司担保合同的相对人审查义务》,载《法学》2013年3期。 [15]高圣平:《公司担保相关法律问题研究》,载《中国法学》2013年第2期。 [16]丁俊峰:《公司决议规则的制度解读和亮点呈现》,载《中国审判》2017年第26期。 [17]施天涛:《<公司法>第16条的规范目的:如何解读,如何适用?》,载《现代法学》2019年第3期。 [18]朱庆育:《<合同法>第五十二条第五项评注》,载《法学家》2016年第3期。 [19]《民法总则》第一百五十三条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。” [20]邹海林:《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》,载《法学研究》2019年第5期。持类似观点者,如耿林、崔建远:《民法总则应当如何设计代理制度》,载《法律适用》2016年第5期。 [21] [德]福尔克·博伊庭:《德国公司法中的代表理论》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第13卷),邵建东译,法律出版社2000年版,第547页。 [22]李宇:《民法总则评注》,法律出版社2017年版,第423页。 [23]朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第330页。 [24] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第3版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第385页。 [25]朱广新:《法定代表人的越权代表行为》,载《中外法学》2012年第3期。 [26] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第3版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第385页。 [27]邹海林:《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》,载《法学研究》2019年第5期。 [28] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第73页、134页。 [29]参见杜景林、卢谌译:《德国商法典》,法律出版社2010年版,第22页。 [30]参见胡晓静、杨代雄译:《德国商事公司法》,法律出版社2013年版,第41页。 [31]朱广新:《法定代表人的越权代表行为》,载《中外法学》2012年第3期。 [32] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第107页、118页。 [33] [德]卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第382页。 [34] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第116页。 [35] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第938页。 [36]例如台湾地区“民法”第五百五十七条;《瑞士债务法》第四百六十条;《日本商法》第三十八条。 [37]吴香香:《滥用代理权所订契约之效力》,载王洪亮,田士永,朱庆育,张双根,张谷主编:《中德私法研究(15):民商合一与分立》,北京大学出版社2017年版,第244页、245页。 [38] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第941页。 [39]胡东海:《论职责违反型代理权滥用——以<民法总则>第164条第1款的解释为中心》,载《环球法律评论》2019年第2期。 [40]最高院(2012)民提字第208号案,合议庭成员:高晓力、沈红雨、吴光荣。 [41]杨芳:《<合同法>第49条表见代理规则评注》,载《法学家》2017年第6期。 [42]须注意,职务行为虽在《人身损害司法解释》第八、九条中有述及,但是,因侵权法语境下对“职务行为”的界定通常伴有特殊政策考量,难作题述范畴内界定之参照。当然,笔者同样不否认实践中确有法院对此不恰当混用,以致造成概念的混乱。 [43]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第472页。 [44]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第472页。 [45]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第472页以下。 [46]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第474页。 [47]杨代雄:《公司为他人提供担保的效力》,载《吉林大学社会科学学报》2018年第1期。 [48]胡康生主编:《〈中华人民共和国合同法〉释义》,法律出版社2013版,第99页。 [49] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第187页。须注意,这并不是说,在以承认代表权限制的规范模式之下,没有代理权滥用的适用余地。 [50]杨芳:《<合同法>第49条表见代理规则评注》,载《法学家》2017年第6期。 [51]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第476页。 [52]朱庆育:《民法总论》(第二版),北大出版社2016年版,第357页。 [53]杨代雄:《<民法总则>中的代理制度重大争议问题》,载《学术月刊》2017年第12期。 [54]朱庆育:《民法总论》(第二版),北大出版社2016年版,第330页。 [55]朱广新:《论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护》,载《法治研究》2017年第3期。 [56]杨代雄:《公司为他人提供担保的效力》,载《吉林大学社会科学学报》2018年第1期。 [57]全国人大法制工作委员会民法室主编:《中华人民共和国合同法立法资料选》,法律出版社1999年版,第154页。 [58]胡康生主编:《<中华人民共和国合同法>释义》,法律出版社2013版,第97页。 [59]沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院<合同法司法解释(二)>理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第99页。 [60]陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017版,第1229页。 [61]冉克平:《表见代理本人归责性要件的反思与重构》,载《法律科学》2016年第1期。 [62] Vgl. Claus-WilhemCanaris, Die Vertrauenshaftung im dutschen Privatrecht, C. H. Bech’ scheVerlagsuchhandlung, Muchen, 1981(Nachdruch),S。467-471. 转引自杨代雄:《表见代理的特别构成要件》,载《法学》2013年第2期。 [63] 1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》按照区分行为人使用的信和章是借来的还是盗窃来的而分别作出不同的责任配置:借用的,出借人需要承担责任;盗用的,被盗用主体不承担责任。 [64]朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第370页。 [65] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第162页。大陆地区具有代表性的“振邦公司案”(2015年最高院公报案例)中,最高院指出:“《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险,如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。”这一思路也为后续最高院规范性文件所继受,如《公司担保司法解释(稿)》第七条、《纪要》第十九条。 [66]对于上述情形是否应构成表见代理,在比较法上存在争议。但是,争议关键所在并非相对人在此情况下是否存在形成合理信赖的客观可能,而是在相对人确有合理信赖的前提下,本人是否可归责。因此,相关争议通常是在“相对人信赖”范畴之外讨论的。 [67]朱虎:《表见代理中的被代理人可归责性》,载《法学研究》2017年第2期。 [68]施天涛:《<公司法>第16条的规范目的:如何解读,如何适用?》,载《现代法学》2019年第3期。 [69]邹海林:《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》,载《法学研究》2019年第5期。持类似观点者,如耿林、崔建远:《民法总则应当如何设计代理制度》,载《法律适用》2016年第5期。 [70]朱庆育:《<合同法>第五十二条第五项评注》,载《法学家》2016年第3期。 [71]周伦军:《法定代表人越权行为与善意第三人保护》,载《人民司法》2017年第28期;李志刚主编:《民商审判前沿争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》,人民法院出版社2019年版,第375页以下。 [72]张谷:《论约定保证期间——以<担保法>第25条和第26条为中心》,载《中国法学》2006年第4期。 [73]《纪要》第十九条对“公司担保无须机关决议情况”予以规定,其中较有代表性的以担保为主营业务,公司为其控制公司提供担保,公司互保三种情形无须决议之逻辑支点,实均在于担保足以体现公司利益,在类似情况下机关决议并非必要。 [74] Louisville,N.A.&C.R. Co. v. Louisville Trust Co., 174 US 552, 43 L Ed 1081, 19 S Ct817, modf’g 75 F 433; Pennsylvania R. Co. v. St. Louis, A.&T.R. Co., 118US 290, 30 L Ed 83, 6 S Ct 1094; Knox v. First Security Bank of Utah, 196 F2d112 (适用犹他州法); Waters v. Disbrow & Co., 70 F2d 572 (在此问题上特别援引了爱荷华周和内布拉斯加州的判例); Culhane v. Swords Co., 281 Ill App 185, 201 (伊利诺伊州); Brinson v. Mill Supply Co., Inc., 219 NC 498, 14 SE2d 505 (北卡罗来纳州); Balfour Co. v. Gossert, 115 SW2d 594 (得克萨斯州)。 [75] Model Bus Corp Act § 3.04。 [76]密歇根法下,越权抗辩在相对人对公司对外担保行为越权的场合下例外保留。Dwelley v. Tom McDonnell, Inc., 334 Mich 229, 54 NW2d 217 (密歇根州); Minn Stat § 302A.165(b) (明尼苏达州)。 [77] Carsanaro v.Bloodhound Technologies, Inc., 65 A3d 618 (Del Ch 2013)。 [78] Corn Belt Bank v.Lincoln Savings & Loan Ass’n, 119 Ill App 3d 238, 456 NE2d 150。 [79] 7A Fletcher Cyc.Corp. § 3441。 [80] 5 Williston onContracts § 11:10 (4th ed.)。 [81] James D. Cox andThomas Lee Hazen,Treatise on the Law of Corporations,2Treatise on the Law of Corporations § 9:5 (3d)。 [82]杨代雄:《<民法总则>中的代理制度重大争议问题》,载《学术月刊》2017年第12期。 [83]《欧盟公司法第一号指令》第九条第二款:“公司章程或者有决策权的公司机关对于公司权利的限制,不得被公司利用对抗第三人,即使这些限制已经公告也是如此”。刘俊海译:《欧盟法公司指令全译》,法律出版社2000年版,第12页。 [84] [德]斯蒂芬·格伦德曼:《欧盟公司法(上)》,周万里译,法律出版社2018年版,第146页。 [85]林少伟:《英国现代公司法》,中国法制出版社2015年版,第448页。 [86]周伦军法官曾就“特昆德”规则适用领域之误解予以澄清。见李志刚主编:《民商审判前沿争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》,人民法院出版社2019年版,第382页。 [87]“本条没有明确规定法定代表人超过法定限制从事民事活动的效果归属,这并非法律漏洞。当法律有强制性规定时,任何人不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律,这一教义性的原理,是法律职业必须遵循的。”沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第472页以下。 [88]《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》第二条。 [89][台]王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第296页。 [90] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第399页。 [91]陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版,第1189页。亦有学者认为该等情况实质构成代理权滥用,但结论上仍以对授权行为相对化而作无权代理之处置。详见胡东海:《论职责违反型代理权滥用——以<民法总则>第164条第1款的解释为中心》,载《环球法律评论》2019年第2期。 [92] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第399页。 [93]渠涛译:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第28页;刘士国译:《日本民法典》,中国法制出版社2018年版,第18页。 [94] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第162页。 [95]金可可:《强行规定与禁止规定——论<合同法>第五十二条第五项之适用范围》,载王洪亮、张双根、张谷、田士永、朱庆育主编:《中德私法研究(13):合同因违法而无效》,北京大学出版社2016年版,第21页。 [96]金可可:《强行规定与禁止规定——论<合同法>第五十二条第五项之适用范围》,载王洪亮、张双根、张谷、田士永、朱庆育主编:《中德私法研究(13):合同因违法而无效》,北京大学出版社2016年版,第17页。 [97]苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第311页。 [98]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第477页、第1017页。 [99]《纪要》第十七条前段:“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。” [100]《纪要》第十七条后段:“根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。” [101]《纪要》第十八条第一款后段:“根据《公司法》第16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人’的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。” [102]《公司担保司法解释(稿)》第六条第一款:相对人能够证明其在订立担保合同时,同时对公司章程……进行了形式审查,文件记载的内容符合公司法第十六条、第一百二十一条的法律规定的,人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。 [103]“同意决议的人数”似乎又不是影响决议有效成立的必要指标,通常出席比例及表决权比例在公司意思的形成上更具决定意义。《公司担保司法解释(稿)》第六条第二款就此选用的表述更为准确:“决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。” [104]《中华人民共和国公司法司法解释四》第六条:股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。但,亦有观点认为,就无效认定而言,应区分依据判定对外效力:“公司行为违反公司法之外的管制规范,应为更重要的权利或更高价值,从整体法秩序角度否认行为的效力,公司的外部表示行为和内部决议行为均无效。……而公司法中的管制规范,或出于不同群体的利益平衡,或是对内部治理程式的规范,外部人难得知公司内部情形。因此,公司的意思形成违反公司法中的强制性规定时,虽然逾越了社团自治的边界,但外部行为未必无效,只导致表示行为失去依据,应按民法上代理或代理规则,实现公司内部公平稳定与外部交易安全的平衡。”周淳:《组织法视阈中的公司决议及其法律适用》,载《中国法学》2019年第6期。 [105] [日]末永敏和:《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第129页。 [106] [日]末永敏和:《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第129页。 [107]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第474页。 [108] [德]斯蒂芬·格伦德曼:《欧盟公司法(上)》,周万里译,法律出版社2018年版,第148页。 [109]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第610页。 [110]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第474页。 [111]吴香香:《滥用代理权所订契约之效力》,载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编:《中德私法研究(15):民商合一与分立》,北京大学出版社2017年版,第246页。 [112] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第1008页。 [113]吴香香:《滥用代理权所订契约之效力》,载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编:《中德私法研究(15):民商合一与分立》,北京大学出版社2017年版,第246页。 [114] [台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第114页。 [115] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第1008页。 [116]“(如果)第三人负有对代表权的‘非通常’限制进行一般审查的义务,《商法典》第54条的交易和信赖保护目的在实际结果上将很难实现。”[德]卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第393页。 [117]“作为一种被类型化之代理权,但被类型化至何等程度,亦非可由立法者独断独行。鉴于商事交易经常无远弗届,不受立法者固有主权疆界之羁绊,具有高度国际性,在建构有关商事交易之法律规范之际,无论如何不能自闭于交易习惯。若更能形成与重要国家相通之法律原则,当更有助于商事交易之顺畅与繁荣。”[台]陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》,元照出版有限公司2006年版,第114页。 [118] [德]卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第393页。如前所述,即便权利外观由组织缺陷所致而应风险归责于本人,也不能因此当然使相对人免于必要的注意义务。 [119]吴香香:《滥用代理权所订契约之效力》,载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编:《中德私法研究(15):民商合一与分立》,北京大学出版社2017年版,第247页。 [120]《指导意见》第十三条:合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任……应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 [121] [日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社,第326页;[台]王泽鉴:《债法原理》(第2版),北京大学出版社2013年版,第306页以下。 [122]在我国现行法下没有文义基础,无论是《物权法》第一百零六条还是《合同法》第四十九条均未以“恶意”作为但书进行规定。 [123]杨代雄:《表见代理的特别构成要件》,载《法学》2013年第2期。 [124]比较法上通行体例倾向于排除相对人对内部限制的任何调查义务(即便能够通过公司登记簿获知相关信息),只有第三人明确知道的情况下才生效力,第三人因此通常不受公司章程之约束。参见[德]斯蒂芬·格伦德曼:《欧盟公司法(上)》,周万里主译,法律出版社2018年版,第148页。但是,我国司法实践显然没有采纳这一进路,否则便不会有《纪要》第十八款当中“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”之要求。 [125]有观点认为,不应依一般担保与关联担保作为规范模式上的分类基础。参见周伦军:《公司对外提供担保的合同效力判断规则》,载《法律适用》2014年第8期。 [126]朱庆育:《<合同法>第五十二条第五项评注》,载《法学家》2016年第3期。 [127]对此裁判进路,可进一步参见北京市高级人民法院(2016)京民终537号判决,依据中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监会[2003]56号),认定无效:“上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保,将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险,一旦债务人(股东)未按期清偿债务,上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务,势必造成公司净资产的减少,降低上市公司的企业价值,具有显著的负财富效应,波及其他股东的原有利益,属于重大违规行为,侵害了众多投资者利益,扰乱了证券市场秩序,故应认定上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保无效。” [128]《民法总则》第一百七十一条: 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经本人追认的,对本人不发生效力。 相对人可以催告本人自收到通知之日起一个月内予以追认。本人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过本人追认时相对人所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 [129]《纪要》第二十二条规定:“依据前述3条规定,担保合同有效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院依法予以支持;担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。” [130]《民法总则》第一百七十一条第二款规定了本人追认权与善意相对人撤销权,因并非本文争议重点,于此不再展开;而就他款,也仅在题述所涉范围内予以说明。 [131] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第952页。 [132]纪海龙:《<合同法>第48条无权代理规则评注》,载《法学家》2017年第4期。 [133] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第964-965页。 [134]《民法总则》第六十六条第一款采用“只有经过本人的追认,本人才承担民事责任”的表述。 [135]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第1130页。 [136]迟颖:《<民法总则>无权代理法律责任体系研究》,载《清华法学》2017年第3期。 [137]进而认为,第三、四款在适用关系上存在逻辑矛盾。马新彦:《民法总则代理立法研究》,载《法学家》2016年第5期。 [138]通说将无权代理人责任定性为法定责任,而将之与缔约过失责任相区别。参见韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第216页;梁慧星:《民法总论》(第5版),法律出版社2017年版,第243页。在无权代理人责任被免除的情况下,仍有缔约过失责任适用余地。参见朱庆育:《民法总论》(第2版),北京大学出版社2016年版,第361页。比较法上参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第961页。 [139]有学者认为该款引入实际上受到了《合同法》第五十八条第2句的影响,参见方新军:《无权代理的类型区分和法律责任——<民法总则>第171条评释》,载《法治现代化研究》2017第2期。 [140]最高人民法院民二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第191页。 [141]杨代雄:《<民法总则>中的代理制度重大争议问题》,载《学习月刊》2017年第12期。 [142]最高人民法院民二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第192页。 [143]最高人民法院民二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第192页、193页。 [144]沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第477页。
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