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民事訴訟法學
【分類】 民事訴訟法【期刊年份】 2015年
【期號】 1【頁碼】 864
【內容】法寶引證碼CLI.A.1212406    
  【概況】2014年,正值我國新《民事訴訟法》實施一周年之際,我國民事訴訟法學研究在質和量方面均取得了突出成果,學術研討熱烈,著述豐厚,成果斐然。據不完全統計,2014年發表的民事訴訟法學研究論文多達1600余篇,著作和教材120余部。
  2014年召開的民事訴訟法學學術會議主要有:11月22—23日,中國民事訴訟法學研究會主辦,四川省高級人民法院承辦的中國民事訴訟法研究會2014年年會在成都成功舉行,年會主題為“新民事訴訟法適用的理論與實務問題研究”。11月29日,由“第七屆東北亞民事訴訟法制國際研討會”在華東政法大學舉行,會議主題為“惡意訴訟的法律對策與第三人訴訟權利的保護”。12月6日,中國民事訴訟法學研究會組織的第二屆中國民事訴訟法學青年論壇“紫荊論壇”在天津師範大學圓滿舉行。
  【民事訴訟法學基本理論】訴訟模式。有學者認為,現代糾紛解決理念在訴訟模式上表現為商談主義。有學者認為,將協商性司法引入民事訴訟領域是我國民事司法改革的發展趨勢。
  訴訟目的。有學者認為,民事訴訟目的學說應當能夠最大限度接近真實、合乎情理地解釋絕大多數民事訴訟現象,使兩方面的交集最大化。
  既判力。有學者認為,應當借鑒美國既判力援引程序以建構一套符合中國國情的既判力援引程序,核心內容包括援引時間、主體和方式;援引證明責任、證明對象及證據種類;援引權利的放棄、反駁和裁判等內容。有學者認為,離婚判決的既判力有多種下位效力,其中,再訴禁止效力、遮斷效力和預決效力具
  有一定的特殊性,需要結合離婚判決的具體內容進行分析,並要為受離婚判決效力影響的主體設置相應的程序保障措施。
  有學者認為,形成之訴的訴訟標的應當只限于形成訴權,而不包括普通形成權。
  【基本原則與基本制度】誠實信用原則。有學者認為,在民事訴訟中確立誠實信用原則的法理基礎有訴訟觀念的演進和社會現實的需要。有學者認為,誠信原則的確立很有可能動搖訴訟對抗的根基,競技性的對抗因此會受到強烈幹擾。有學者認為,民事訴訟誠信原則進入現實的司法操作層面所需要的條件能否得到滿足,尚需進一步觀察。有學者認為,應當強調我國民事訴訟誠實信用原則的輔助性和補充性,在具體適用中對法官的誠實信用審查采取克制態度。有學者認為,可以將誠信原則與禁反言規則之間的關系表示為“誠信原則一禁反言觀念一禁反言規則”的結構。有學者認為,在理解禁反言原則時,應當充分考慮我國當事人主義訴訟模式尚未確立、當事人的行為空間有限、訴訟結果缺乏可預見性、難以為當事人理性選擇訴訟策略提供保障等現實因素。有學者認為,體現了誠實信用原則的精神的法條,可以直接適用;沒有具體規定的,可以直接適用誠實信用原則作為裁判的依據。有學者認為,誠信原則作為基本原則,不能直接作用于司法活動,必通過一定的具體制度或者規則來實現。有學者認為當事人應當履行真實義務、訴訟促進義務、事實闡明義務,禁止濫用訴權,禁止濫用訴訟權利,禁反言。有學者認為,誠實信用原則就具體的規則而言,應細化禁止訴訟上的權利濫用、禁反言和權利失效三個方面。有學者認為,應構建與完善一系列體現這一原則的具體制度,並制定相應的規則對惡意訴訟和濫用訴訟權利的行為予以規制。有學者認為,當事人違反誠實信用原則應當承擔實體性責任和程序性責任,審判人員則主要承擔違法審判責任。
  檢察監督原則。有學者認為,檢察監督應有邊界,監督訴權的邊界在于限定調查核實權和限定當事人申請監督的次數和期限;監督審判權的邊界在于保障人民法院審判權的專屬性和維護審判權對訴權的優先救濟。有學者認為,司法權運行過程中的每個環節都有權力濫用出現的可能,有必要實行全程監督。有學者認為,民事訴訟法第208條中的“調解書”,解釋上應包括調解筆錄、司法確認裁定書,但不包括仲裁調解書。對調解書的監督,應當采用依職權監督的方式。有學者認為,對虛假訴訟的檢察監督應當以事後監督為主,一般應依申請監督,如果虛假訴訟損害到國家利益和社會公共利益,檢察機關可以依職權進行監督。有學者認為,檢察機關應著力擴大民事調解案件檢察監督的抗訴範圍,完善虛假調解行為的法律責任體系,強化司法機關之間的配合,建立長效工作機制,以維護司法權威、保障公民合法權益。有學者認為,民事檢察監督的方式為抗訴和檢察建議,不宜再適用糾正違法通知書和建議更換辦案人這兩種監督方式。有學者認為,確定民事檢察調查權的範圍應遵守合法原則、必要原則、中立原則和效益原則。
  陪審制度。有學者認為,陪審制的功能應重新確定為:構建司法過程中的公共領域,保障司法的公共理性。有學者認為,要實現人民陪審員制度之目標,就必須正視二元社會結構、民眾參與能力等現實條件,並合理配置人民陪審員的職權、提高民眾的認同感以及參與度。有學者認為,陪審制的目的應該是社會期待的最大公約數,即“讓裁判體現民意”。有學者認為,我國人民陪審員選任制度改革的基本思路是:明確人民陪審員的性質;放寬人民陪審員選任條件;完善人民陪審員任職事由體系;建立候選陪審員名冊制度;在參與案件審理方面實行個案抽選制。關于審判組織。有學者認為,實現合議制良性運轉應當以“強化合議庭和法官的職責”為重點,建立符合審判工作特點和規律的審判管理機制,優化司法資源配置,改革法院人事管理制度,提升法官的綜合素養。有學者認為,應當反思我國合議制與普通程序捆綁、獨任制與簡易程序捆綁的立法模式的科學性及其可操作性。有學者認為,應當去除法院內部的領導審批案件制度,改革案件承辦人制度,保障合議庭依法規範並獨立負責地審理和裁判案件。有學者呼籲應當澄清審判委員會在民事訴訟中的法定性內涵,校正審判委員會是人民法院最高審判組織的錯誤定位,從而促使法院系統率先叫停審判委員會對民事案件的討論與決定,還審判權于民事審判組織,以力求推動民事司法在此問題上做到“忠實于法律”。
  審級制度。有學者認為對現行審級制度的反思與重構,必須建立在深入考察其形成和發展的曆史背景基礎之上。審判監督程序對審級制度的影響絕非僅僅在于其“補充”意義,隨時代發展已經起到了嚴重侵蝕和瓦解的作用。新的審級制度的建構不僅需要適當的技術原理,還必須以新的正當性資源為基礎。
  【管轄】協議管轄。有學者認為管轄協議雖然屬于訴訟契約,但其成立與無效卻應當適用民法規範;我國法院在判斷管轄協議是否滿足“明確性”要求時應當持相對寬松的標准,並應當區別對待備選性和排他性管轄協議。有學者認為,應當通過典型案例總結協議管轄“實際聯系地”的規則,考慮不平等約定的救濟及對第三人利益的保護。
  應訴管轄。有學者認為,應當從立法上明確非涉外民事應訴管轄的適用條件,並明確被告的答辯義務和法院的釋明義務等配套制度。有學者認為,應當協調應訴管轄中當事人異議義務與法院職權查明職責矛盾,識別與規制濫用管轄權異議,解決應訴管轄正當性不足的問題。
  管轄權下移。有學者認為,管轄權下移的具體方案是:適當限制審判權,合理界定“確有必要”的具體情形,明確報請的適用條件;充分保障訴權,充分保障當事人對管轄權下移的協議權、程序參與權與知情權;積極改進與管轄權下移相關的配套制度。有學者認為,應明確管轄權“下放”轉移的條件、程序和救濟機制。
  知識產權民事訴訟級別管轄。有學者認為,計算機軟件著作權案件、反不正當競爭中的商業秘密案件應由特定的中級人民法院集中管轄,而專利權中的外觀設計專利案件可以由特定的基層法院管轄。
  【民事訴訟證據】有學者認為,在建構我國證據法學理論體系過程中,只有把關注點從證據本身轉移到各訴訟主體運用證據證明案件事實的行為之上,方可創設出切實可行的證據規則。
  有學者認為,物證的研究應當以信息為中心只有以待證事實留下的信息為基點。
  有學者認為,為嚴格貫徹證據調查的直接、言詞原則,證人有正當理由不能出庭時,應采取法院外的證據調查方式,由法官到證人所在地對證人進行詢問以獲取證言。證人有正當理由不能出庭作證如果構成不確定期間的障礙,法院應舍棄對該證人的證據調查並據此駁回舉證人的證據調查申請。有學者認為,證人出庭作證費用的應然給付路徑為:證人在履行了出庭作證義務的合理期間內,請求受訴法院給付其支出的合理費用,並由受訴法院圍繞證人的請求是否合法作出相應的處理。
  有學者認為,電子數據中適用傳統證據規則時,既應當遵循傳統證據規則的要求和精神,還可根據電子數據的獨特特點,對證據規則的適用有所變通。
  有學者認為,完善鑒定人出庭制度必須尊重當事人程序選擇權,制定詳細的鑒定人出庭庭審細則和鑒定意見采信標准,在鑒定人不出庭導致鑒定意見不被采信時,應准許當事人申請重新鑒定。
  有學者認為,新民事訴訟法關于鑒定人不出庭的法律後果規定忽視了鑒定人出庭作證的公法義務性質和鑒定的證據法構造。在民事訴訟中,出庭作證系鑒定人對代表國家行使裁判權的法院承擔的訴訟法上的義務。基于該義務的公法性質,鑒定人不出庭作證應遭受罰款、拘留等公法上的制裁。
  有學者認為,應適當放寬對初次申請鑒定的限制條件,保證鑒定人出庭作證的實現,細化專家輔助人制度,加強對鑒定意見的審查,尤其是加強法官對鑒定意見的審核認定。
  有學者認為,應當明晰專家輔助人的職責,准確界定專家輔助人的訴訟地位,規範專家輔助人的聘用,完善專家意見的開示程序,明確專家意見的采信標准。有學者認為,專家輔助人必須具備一定的資格條件,遵守出庭的程序規範;專家輔助人的意見在證據種類方面可視為專家證人證言;出庭費用可以依據省級司法行政管理部門頒布的指導性文件所規定的標准。
  有學者認為,應確定社會科學證據的法律依據,對社會科學證據鑒定機構、鑒定人員及技術標准實行統一管理;應限制法院決定是否同意社會調查的自由裁量權,賦予當事人程序性救濟權,對重新調查程序的啟動予以具體化規定;應建立技術性出庭制度、法官技術顧問及專家陪審制度等。
  【民事訴訟證明】釋明的功能。有學者認為,釋明的功能包括!追求實質正義與程序正當的統一,實現“該勝者勝訴,該敗者敗訴”;保障當事人的程序主體性,避免“突襲性裁判”;促進糾紛在一審程序中“一攬子”解決,提高裁判結果的可接受性從而提升訴訟效率。有學者認為,法官釋明的原則包括:第一,釋明以尊重當事人處分權為前提。第二,釋明不能違反法官中立的原則。第三,對釋明的範圍不應作太多的限制。釋明可以針對訴訟請求、事實、證據、法律適用以及訴訟程序。第四,釋明應該及時。有學者認為,一般情況下法院所進行的釋明,首先應在當事人雙方都在場的情境下實施或者同時通知雙方;其次,在釋明的方式上,則應盡可能地使用暗示、提示、引導等比較間接的方法;最後,對于沒有聘請律師代理又缺乏辯論能力的當事人,可更加積極主動地予以釋明。
  個案舉證釋明。有學者認為,實現個案舉證釋明機制,一方面,應從釋明主體、階段、內容、方式四方面進行重構;另一方面,要完善相應措施,確保釋明精准。

爬數據可恥


  證明責任分配。有學者認為,法官在適用客觀證明責任分配中不應享有自由裁量權,在具體提供證據責任分配中,應賦予法官自由裁量權。
  證明責任與證據調查的關系。有學者認為,證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任。從證據調查和主觀證明責任的關系方面來說,第一,法院依申請進行的證據調查增強了當事人收集證據的能力,為當事人履行主觀證明責任提供了保障。第二,法院對證據的審查減輕了部分當事人的主觀證明責任。第三,法院依職權對證據的調取和對證據的審查免除了部分當事人的主觀證明責任。從證據調查和客觀證明責任的關系來說,第一,法院通過依申請的證據調查和依職權的證據調查,積極幫助當事人完成舉證活動。第二,在對證據的審查過程中,綜合運用多種證據調查方式,如推定、證明妨礙規則、司法知悉等等方式,減少事實真偽不明的情況發生。
  證明妨礙。有學者認為,在知識產權訴訟中,證明妨礙的法律效果呈現多元化的態勢,法官應當根據具體的案情來決定使用何種方法對證明妨礙實施者進行制裁。適用證明妨礙規則時應當注意保護當事人的商業秘密,並協調好與訴前證據保全之間的關系。
  酌定證據失權。有學者認為,酌定證據失權完備的構成要件應包括四個方面:當事人逾期提供證據;當事人具有主觀可歸責性;訴訟遲延;因果關系。酌定證據失權的適用例外:“新證據”作為酌定證據失權的適用例外,應作嚴格解釋,即只有因客觀原因無法提供的證據才構成酌定證據失權的例外。
  證據收集與保全。有學者認為,在程序分化基礎上實現審判結構“庭前准備程序一庭審程序一宣判”三階結構變革,才能強化法官的釋明權,完善對當事人申請調查取證權的程序保障。有學者認為,應當明確法院是調查證據而非收集證據的主體,確立“調審分離”制度,嚴格規範證人出庭。
  未成年人言詞證據收集。有學者認為,在未成年人言詞證據收集過程中,應當運用多種方法,還應當規定一些特殊程序,如允許靈活選擇收集證據的地點、多種主體參與、排除某些證據收集人員及其收集到的證據,並將各種准備工作制度化。
  訴前證據收集。有學者認為,訴前證據收集的指導理念是實質公正,訴訟程序一體論、誠實信用論、訴訟預防論及訴訟程序促進論則構成了訴前證據收集的基本理由。
  自由證明。有學者認為,應在我國民事訴訟領域確立自由證明制度。自由證明的適用對象包括:訴訟要件事實及訴訟中的附隨性程序事實;外國法規的調查;特殊的經驗法則;裁定和決定事項;簡易程序中的證明;小額訴訟程序中的證明;非訴程序中的證明;當事人同意適用自由證明的事項。
  表見證明。有學者認為,表見證明的實質在于:將證明對象從要件事實轉化為更容易證明的典型的關聯事實。我國未來有必要改革審級建構和轉變最高人民法院的功能,以構建起表見證明的判例體系。有學者認為,在醫療侵權訴訟中引入表見證明規則。
  有學者認為,將民事推定的法律效果與證明責任直接勾連的研究範式具有邏輯上的不周延性。
  非法證據排除規則。有學者認為,中國民事訴訟不宜實行非法證據排除規則,原因在于我國法律文化傳統偏重實質正義,審判程序實行一元法庭結構,且當事人舉證屬于非公權性行為,對其違法取證行為的制裁具有可替代性。
  【當事人與訴訟代理人】有學者認為,民訴法可以從明確審酌義務與擴大釋明義務兩方面充實認識權及陳述權,以及在證據調查參與權及在場見證權兩方面充實證明權,進而促進當事人之程序主體權得到實質保障。
  無獨立請求權第三人制度。有學者認為,有必要擴大無獨第三人的適用範圍,對“法律上的利害關系”的判斷采用較為寬松的標准,在類型化上應涵括實體法上的利害關系與程序法上的利害關系,對于前者應采取更具包容性的廣義解釋,基于後者應當在我國引入程序保障型無獨立請求權第三人的概念。
  案外第三人權益程序保障體系。有學者認為,應當對案外第三人權益救濟途徑予以優化配置。執行異議應定位為程序性審查,終局性中止或撤銷相關執行行為有賴于執行異議之訴和第三人撤銷之訴。基于再審制度的兜底性質,撤銷之訴應當被優先適用。如果案外第三人在執行過程中可以通過相關程序主張權利,原則上在執行結束後排除撤銷之訴和審判監督程序適用。從立法論視角出發,撤銷之訴在我國的確立是針對虛假訴訟的應激舉措,只有在民事訴訟立法和實踐中確立既判力制度,才能根本保障案外第三人合法權益。
  指定特別訴訟代理人制度。有學者認為,當從立法上,將指定訴訟代理人制度再做細化為指定特別訴訟代理人制度,使之成為由民事訴訟法調整的、臨時的、例外的制度,對實體法規定的、常規性的法定代理人制度形成補充。
  【共同訴訟】有學者認為,我國過分注重必要共同訴訟程序上合一裁判效果,忽視了民事主體實體法上的請求權,體現出濃厚的法院職權色彩;共有物權關系糾紛並非都是固有必要共同訴訟;債權人撤銷權訴訟中債務人與受益人須作為共同被告。有學者認為,將必要共同訴訟限制在訴訟標的是同一的情形,在一定程度上減損了民事訴訟制度一次性解決糾紛的價值。
  有學者認為,應將團體訴訟區分為公益保護型的團體訴訟和私益保護型的團體訴訟兩種類型。
  消費者集體性損害賠償訴訟。有學者認為,二階型消費者集體性損害團體訴訟制度將法定賦權模式與意定賦權模式高度融合,代表著消費者集體性損害賠償團體訴訟的未來走向。
  【公益訴訟】“公益”內涵。有學者認為,公益訴訟是一種不同于以維護私益為目的的共同訴訟和代表人訴訟的獨立訴訟制度。公共利益具有很強的社會性、公共性與主體的不確定性,目的在于使社會公共利益最大化。有學者認為,不應將公共利益作為判斷案件類型的邏輯起點。有學者認為,民事訴訟制度所要承載之“公益”價值目標可一分為二:其一為“集合性公益”,其二為“純粹性公益”。
  公益訴訟的原告資格。有學者認為,立法者應當在實體法律規範中賦予“法定機關和有關組織”具體的實體請求權。有學者認為,有必要通過原告範圍的限定、設立前置程序及通知制度等對環境公益訴訟原告訴權進行限制。有學者認為,關于民事公益訴訟的原告主體資格,不宜進行抽象探討,應當根據不同的法律領域分別予以研究。有學者認為,公益訴訟的原告主體資格分為普通原告和公權原告。普通原告為公民、社會團體、企事業單位;公權原告為人民檢察院。對于普通原告之間的沖突可以舉代表人訴訟來處理。有學者認為,我國傳統原告適格規則是對糾紛解決模式的闡釋與捍衛,已無法適應作為公共價值模式的環境公益訴訟的現實需要。有學者認為,有必要通過原告範圍的限定、設立前置程序及通知制度等對環境公益訴訟原告訴權進行限制。
  關于公民能否提起公益訴訟。有學者認為,修改後的《民事訴訟法》第五十五條並不意味著公民個人無法提起民事公益訴訟,公民個人完全可以提起具有保護公共利益效果的訴訟。有學者認為,公民必將成為公益訴訟的原告主體。在法律未賦予公民主體資格的條件下,可以構想公民個人提起公益訴訟的訴權在程序設計為公民向檢察機關和有權起訴的其他團體以舉報或控告的方式提出申請。
  公益訴訟原告的順序。有學者認為,環境公益訴訟的原告應包括國家與公民、社會團體,其中國家處于第一順位,公民與社會團體處于第二順位。相對于檢察機關,環境保護行政機關更適宜代表國家提起環鏡公益訴訟。只有在環境保護行政機關沒有恰當履行提起環境公益訴訟的職責時,位于第二順位的公民與社會團體方可起訴。為實現此順位安排,應建立針對公民與社會團體起訴的訴前通告制度。
  公益訴訟的訴訟請求。有學者認為,民事公益訴訟的訴訟請求類型包括行為請求、損害賠償請求兩類。要求汙染者支付生態環境修複費用屬于恢複原狀的訴訟請求,生態環境修複期間服務功能的損失屬于補償性損害賠償請求,並有權依法提出懲罰性損害賠償請求。消費公益訴訟中,有權提出停止侵害、賠禮道歉等行為請求,依據私益訴訟形式的單獨訴訟或代表人訴訟提出補償性損害賠償請求和懲罰性損害賠償請求。有學者認為,我國民事公益訴訟的請求權內容應當限定在“非金錢損害賠償請求權”之上;僅例外情形才允許通過民事公益訴訟的途徑主張“沒收不當收益”請求權並上繳基金。
  公益訴訟的受案範圍。有學者認為,除了消費者保護領域、環境保護領域之外,民事公益訴訟還可以在反壟斷和反正當競爭領域有所作為。有學者認為,我國民事公益訴訟本質上是一種為無主公益而特別設定的擔當人訴訟。只有在實體法上無主的公益,法律才可在訴訟中賦予特定機關和有關組織以單純的程序當事人地位。有學者認為,公益訴訟是一種不同于以維護私益為目的的共同訴訟和代表人訴訟的獨立訴訟制度。只要基于環境汙染事件所提起訴訟的目的在于維護特定人或者特定多數人的私人利益,無論該私人利益所涉及的主體多少,該訴訟就不應當屬于民事訴訟法所確立的公益訴訟。有學者認為,目前公益訴訟的範圍應暫限于法律規定的“汙染環境、侵害眾多消費者合法權益”兩類情形為宜。有學者認為,汙染環境和侵害眾多消費者利益的糾紛大量屬于私人利益糾紛,適用公益訴訟程序的部分應根據其損害的對象嚴格加以界定。
  民事公益訴訟檢察監督。有學者認為,檢察機關只有在明確公益訴訟的範圍、檢察機關的監督權限和職責的基礎上,才能逐步完善刑事附帶民事訴訟、督促起訴、檢察建議等工作機制,並在加強與其他國家機關的配合中提升檢察官履行法律監督工作的能力,從而在民事公益訴訟中充分發揮檢察監督的作用。
  公益訴訟調解規則。有學者認為,公益訴訟在不損害公共利益的前提下,原則上仍然可以適用調解,但公益訴訟調解應該與行政部門、有關組織等相關職能部門進行充分協調,以便使公共利益最大化。
  對環境侵權損害的公益訴訟。有學者認為,應當建構允許公共力量適當介入私法領域以及加強對環境侵權之公力和社會救濟的制度。
  消費公益訴訟。有學者認為,審判消費公益訴訟案件時必須秉持的基本法則包括以維護社會公共利益作為司法權行使的核心價值,以職權主義作為司法權行使的主要方式,以法官自由裁量作為司法權行使的重要補充,以尊重企業經營自主權作為司法權行使的合理限制。
  證券公益訴訟。有學者認為,根據不同的證券公益類型,應分別賦予檢察機關、行政機關、行業協會和公民個人以訴權,以保護相應的證券公益,並須配套既判力規則和執行問題以及相關激勵機制等具體證券公益訴訟程序的構建,來平衡相關證券公益的保護。有學者認為,在我國未來擬建構的證券公益訴訟制度中,原告資格應依法得到證券投資者保護組織的許可為宜,具體可采取團體公益訴訟與示範公益訴訟相結合的二元訴訟機制。
  有學者認為,從食品安全案件公益性、原告主體資格、舉證責任分配和訴訟費用的承擔等方面完善我國食品安全公益訴訟。
  有學者認為,應擴大社會保障權公益訴訟原告資格與受案範圍,賦予當事人訴權,合理分擔舉證責任與訴訟費用,構建激約機制,運用多元化的法律責任,充分發揮法官的司法能動作用。
果然是京城土著

  【第三人撤銷之訴】第三人撤銷之訴的功能與目的。有學者認為,我國的案外人撤銷訴訟應以保障判決效力擴張之背景下的案外人程序保障作為制度功能。有學者認為,第三人撤銷之訴的目的為“為受生效裁判不利影響的第三人提供實體救濟”。有學者認為,我國新民事訴訟法引入的第三人撤銷之訴制度,秉承了實用主義邏輯,以抑制惡意訴訟為制度初衷。
  第三人撤銷之訴的程序構建。有學者認為,第三人撤銷之訴的程序構建應當更加側重“程序保障”而非“糾紛一次性解決”。有學者認為,應當使第三人撤銷之訴與既判力相脫離,同時對虛假訴訟現象進行大致的分類,並結合我國現有的制度框架,來重新型構第三人撤銷之訴的制度空間,以理清其與再審之訴及案外人異議之訴的制度邊界。
  第三人撤銷之訴與其他相關制度的適用順序。有學者認為,在第三人撤銷之訴與案外人申請再審之訴的適用選擇上,應當視案外人的訴訟請求狀況決定適用順序。有學者認為,對于再審之訴和第三人撤銷之訴,宜提倡第三人撤銷之訴的優先性。有學者認為,相對于執行異議、案外人申請再審等相關制度,第三人提起撤銷之訴制度應成為案外第三人權利救濟的最後的選擇。
  第三人撤銷之訴的起訴主體。有學者認為,應當適當地放寬提起第三人撤銷之訴的適格主體範圍。首先,對于權益受到詐害訴訟影響的當事人,可以考慮將之歸人有獨立請求權第三人的範疇。其次,在相關法律法規將預決事實的範圍擴大至判決理由認定的事實時,除了有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人外,只要權益遭受到案件處理結果影響的案外人,都應當有資格提起第三人撤銷之訴,以保護自身的利益。有學者認為,受生效裁判不利影響的一般債權人應當成為第三人撤銷之訴的適格原告,必要共同訴訟人不宜作為第三人撤銷之訴的適格原告。有學者認為_,提起第三人撤銷之訴的主體包括實體法中已有規定的第三人、虛假訴訟的受害人(包括普通程序中的虛假訴訟、督促程序、執行程序、破產程序中等的虛假訴訟的受害人)、離婚案件相關財產及債務的利害關系人。
  第三人撤銷之訴的提起方式。有學者認為第三人撤銷之訴可以作為單獨的訴訟提起,在不違反專屬管轄的情形下,可以在其他訴訟當中附帶提起。

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