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二、規範審判裁量的基本要求
【全文】



  要切實規範司法自由裁量,在明確目的的基礎上,還應根據不同法律領域和法律環節的運作,針對實踐中的主要問題,明確基本的要求。這些基本要求將貫徹到具體措施中。在我們看來,主要應有三項要求。
  一是既要規範自由裁量,又要保障自由裁量。對司法自由裁量的規範與保障是辯證統一的。如前所述,由于法律規範和社會生活的種種現實差距,自由裁量既是必然存在,也是實現法律調整目標所不可或缺的。 主要是一般性與確定性的區別,其他應當是限制的。進而在一般性與確定性上也要采取規範措施,但同時,正因為自由裁量在法律規範之外,又存在著不當運用甚至濫用的可能,從而游離于法律之外並違反法律的規範性要求,進而危害法治,因此又必須予以規範,以保證在自由裁量中實現法律調整。要實現自由裁量規範與保障的統一,關鍵是把握好相應的度。在我們看來,正因為自由裁量存在于明確的法律規範之外,這個度應包括兩個基本內容:其一是規範本身應設定適當的自由裁量空間。通俗而言,既要將規範所能明確的各類或各層次調整的基本內容均予明確,又要保留司法運作中針對具體情勢與因素的裁量空間,避免規範的不完整或不具操作性。換言之,這也就是要建立完善的規範體系。可以斷定,規範愈是不完整,自由裁量的空間愈大,要對自由裁量進行規範也就難度愈大,甚至產生規不勝規的問題。其結果不僅是實際自由裁量有違法治,甚至是社會層面對法治喪失信心,從而導致法治信任危機,這無疑是更大的危害。反之,規範過于嚴格,應有的自由裁量空間受限,則勢必導致司法的機械乃至嚴苛。從這個角度說,完善的規範體系是自由裁量規範化的前提與保障。從理論上講,完善的規範體系實際上也體現了立法與司法的良好關系。
  一般而言,在大陸法系國家,規範體系主要甚至基本地是由立法來完成的。但由于社會生活的迅速變化及由此產生的法律調整的相應要求,導致司法在確立規範方面發揮著日益重要的作用。而在英美法系國家,司法不僅解釋立法部門的制定法,也在通過新的判例進行大量的法官造法。就我國而言,基本的問題是規範體系尚未建立,從而導致自由裁量空間過大及自由裁量的難以規治。而社會生活變化之快更是超乎一些社會關系較為穩定的國家特別是發達國家,客觀上也要求司法在建立規範體系方面發揮積極作用,從而建立有我國特色的立法與司法關系。其二是在建立規範體系的基礎上就自由裁量設定規範性要求。這種規範性要求既包括基本原則,也包括相應的法律思維,如背後的法理、考慮的因素、運用的一般原則,還包括可以確定的量化標准,既有實體性的,也有程序性的。從上述兩方面,圍繞自由裁量角度,法律規範就可以分為兩類:一類是明確調整內容從而界定並限定自由裁量空間的規範,另一類則是以自由裁量為調整內容並旨在規範自由裁量的規範。就性質而言,兩類規範並無不同,均屬于法律規範,均為法律調整所需要。從法理上,前一類規範可稱為基本調整性規範,後一類規範可稱為裁量規範性(或調整性)規範。這兩類規範的區別在于調整對象及目的,在法律形式上的區分並不明顯,甚至可能載于同一法律條文。如在涉及彈性規定的條文中,對彈性空間的調整可能並無明確規定,其相應的要求體現于同一條文的明確規定之中,並往往需要提煉而缺乏明確規範要求,乃至間接規範要求的彈性條款則僅是自由裁量的表述。這兩類規範結合起來才能確定自由裁量的空間範圍及其調整要求。
  就兩大法系比較而言,大陸法系傳統上對自由裁量嚴于限制,其裁量規範性條款較多,但不少是融于基本調整性規範之中,內容要求經解釋往往可能很明確。而英美法系中判例本身體現的即主要是法律原則,具有很大的靈活性,因此判例往往同時擔當著兩類規範的功能。但顯然,其作為裁量調整性規範的內容並不很明確。就我國來看,不但基本調整性規範欠缺,也因對自由裁量的重視不夠而缺乏裁量調整性規範。不但立法如此,而且作為立法補充的司法解釋也同樣如此。這是我國立法與司法解釋應當改進的重大技術問題。從理想化來講,基本調整性規範的基本原則、較為確定性的法律思維,甚至一些最基本的標准或幅度,均主要應由全國性的立法來完成,並輔以法院的司法解釋。但現實中,由于立法存在的天然不足,特別是因其程序嚴格而耗時,往往落後于現實法律調整的需要,司法在這方面均起著越來越重大的作用。特別是在我國,立法在建立完善的基本調整性規範體系方面存在著明顯不足,司法在完善基本調整性規範體系與確立裁量調整性規範方面需要發揮更大的作用。並且,由于這種職責之大,加之最高法院的職能複雜,也不是最高法院能夠一力承擔的。這是導致所謂“二級”、“三級”司法解釋大量存在的現實原因。必須看到的是,在基本調整性規範與裁量調整性規範的關系之下,基本調整性規範的欠缺極易導致雙重的自由裁量不規範的問題,一是旨在調整基本調整性規範所調整內容的自由裁量的失範,二是旨在調整裁量調整性規範所調整內容的自由裁量的失範。

  ······感覺黑人都特別團結

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