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【期刊名称】 《中国法学》
从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁
【英文标题】 Legal and Institutional Transition from Employment Contract to Labor Contract
【作者】 黎建飞【作者单位】 中国人民大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 劳动法【中文关键词】 劳动法;雇佣契约;劳动契约
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 103
【摘要】

从雇佣契约到劳动契约的社会化变迁,劳动法对民法中的两大基本原则“平等”与“诚信”进行了理念上的更新,矫正了形式平等并升华了一般诚信,转向了劳动法中的实质平等和最大诚信。从合同的订立、履行、解除到变更,雇佣契约与劳动契约的法律调整呈现出不同的价值评判及处理手段。通过退休年龄的实例分析,可以发现劳动契约被注入了社会保险、岗位资源等雇佣契约所不具备的社会化因素。从社会化的角度出发,劳动者就是弱者,劳动法必须突破民法视域下雇佣契约平等保护的作法,进而实现单方面倾斜性保护劳动者的神圣使命。

【英文摘要】

During the time of social transition from employment contract to labor contract, labor law updates two basic principles “equality” and “honesty and credibility” in civil law conceptually, rectifies superficial?equality, sublimates common integrity and tries to achieve substantial equality and maximum integrity in labor law. From concluding, performing and modifying contract to terminating contract, the legal adjustment between employment contract and labor contract demonstrates various value judgments and disposal means. We can find that labor contract has been injected with social insurance, job resources and other social factors through case study of retirement age. From the perspective of socialization, laborers are the weak people, and labor law thus must achieve its holy mission of protecting laborers unilaterally by breaking through employment contract’s equal protection under the civil law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221149    
  一、理念阐述——平等与诚信两大基本原则的历史嬗变
  雇佣契约到劳动契约的演进过程,经历了法律理念的变迁,进而折射到法律制度的基本原则中。具体而言,民法中的两大基本原则“平等”与“诚实信用”,在从雇佣契约到劳动契约的转化中,在民法对劳动法的传承中呈现出重大变化:前者从形式平等发展到实质平等,后者从一般诚信发展到最大诚信。
  (一)平等原则:从形式平等到实质平等
  1804年颁布的《法国民法典》承袭了罗马法的内容,将雇佣契约置于租赁契约的体系中予以规定,这是一种典型的对平等主体之间契约的法律保障。直至1896年公布的《德国民法典》将雇佣契约从租赁契约中独立出来,专节规定“雇用合同”,来处理不具有从属性的雇佣关系即以双方主体之间的关系平等作为预设的前提进行的相关制度设计。然而,德国在1896年时已然开启了工业化时代,出卖劳动力的一方不仅在机器面前是弱小的,更基于维护自身及家人生活需要而依附于接受劳动力的一方,以致德国学者批评德国民法典关于雇佣契约的内容并“没有体现已有认识的影响”[1],其不应是亦不再是农业时代那种给付与对等给付的债权合同关系。即体现在债法背后的平等精神:将所有人一视同仁的形式平等在“雇佣”的问题上,已经显示出调整力不从心的状态。原因就在于,民法包括其中的债法在内,以形式平等为根基,然而在市场自由竞争中,形式平等下的自由缔约最终导致了优胜劣汰的结果,这种结果明显呈现出一种强弱分化的态势,破坏了民法形式平等的根基,极端者甚至认为由于民法的根基不存在,民法已经濒临死亡。而劳动法中的劳动合同制度则关注到了这种由形式平等发展成了不平等的现象,为扭转不平等的负面影响,对弱者进行强于强者的关怀、保护,区别对待弱者与强者,以达到优胜劣存的实质平等,让弱者与强者重回同一起跑线上,使丧失平等根基而濒临死亡的民法重新复生。
  具体反映到立法目的上,民法的立法目的就在于(形式)平等地保护民事关系中双方当事人的人身和财产权益,并不存在偏袒一方或倾斜保护某一方权益。而《劳动法》在第1条就明确指出“为了保护劳动者的合法权益……制定本法”。《劳动合同法》草案前三稿的表述基本与《劳动法》保持一致,但后来雇主不同意仅仅明确表示“保护劳动者的合法权益”的表述。雇主的意见是“从劳动法到劳动合同法,都只规定保护劳动者的利益,那我的利益谁来保护呢?”民法强调的是主体平等、等价有偿这些基本原则,因此在民法的视角下,不应仅仅保护单方的合法权益,而是对双方的利益进行同等对待与保护。这在民事雇佣关系中可以实现,但在劳动关系中就另当别论了。黑格尔就曾有过这样的论述:“如果我把在劳动中获得个体化的全部时间以及我的全部作品都转让了,那就等于我把这些东西中实体性的东西、我的普遍活动和现实性、我的人格,都让给他人所有了……雅典的奴隶恐怕比今日一般佣仆担任着更轻的工作和更多的脑力劳动,但他们毕竟还是奴隶,因为他们的全部活动范围都已让给主人了。”[2]
  不仅人与人之间的使用与所有关系不同于人与物之间的作用与所有关系,而且劳动关系中的所有者与使用者也不是地位平等的。在雇主面前,劳动者是弱者。这甚至是民法大家与劳动法学者的共识[3]。劳动法的产生是从民法中分离出来的,其劳动合同的原型就是民法所调整的雇佣契约,之所以分离的原因既是地位强弱之势不同所致,也由劳动力的特性使然。
  劳动法是工业革命的产物。当土地被原来的庄园主拿去建造工厂,农民丧失了可以耕种交租的土地,剩下的便只有劳动力,只能靠出卖劳动获得报酬来维持生计。不谋而合的是资本家建立工厂也需要农民出卖劳动力。对此,马克思在《资本论》中演绎了接下来的过程:在劳动力未出卖之前,双方都是平等的。但这种平等也只在于你出不出卖劳动力和你出卖给谁(在这些方面劳动者的确是自由的)[4]。不过,一旦双方达成一个合意,确立了雇佣关系,情况便急转直下:“原来的货币占有者,现在摇身一变成了资本家,在前面趾高气扬地走着,而劳动力占有者作为他的工人其后跟随。一个是目空一切,得意洋洋,一心琢磨着发财;一个是战战兢兢,畏畏缩缩,就像到集市上出卖自己的皮一样,除了遭受蹂躏外没有任何指望。”[5]。劳动关系的这种不平衡性在现代理论中客气地表述为劳动者对用人单位的“依附关系”,这种依附关系是在形式和内容上都表现为用人单位对劳动者的约束或者说管理,即劳动者必须服从用人单位的监督、指挥、管理和调配。这一理论客观且真实地描述了劳动关系的特性,也明示了劳动关系双方的强弱之势。
  雪上加霜的是,自工业革命以来,劳动岗位的稀缺,劳动力的供大于求成为一种社会共生现象,没有一个政府有能力保证它的公民充分就业。失业不仅长期存在,而且还与时俱进。在现代社会,甚至出现GDP越增长,就业岗位越减少的怪相——因为高科技导致原有的岗位不再需要原来那么多的劳动者,或者干脆连原有的岗位都淘汰掉了。形式上看,就业是一个人对岗位的占有,而实质上,就业是对社会财富的占有,是社会财富分配的初始方式。因为任何岗位都需要相应的社会财富在背后作为支撑,因为任何劳动都是生活资料与劳动力相结合。二者不仅缺一不可,而且后者以前者为前提。比如要当一名出租车司机,首先至少得有一台出租车;要当教师首先得有学校、教室和学生。在一定时期,社会资源总是一定的和有限的,是不会随着就业者的增加而增加的。由于岗位的紧俏,找不到工作的劳动者就成为社会上“多余”的人,就从一个社会人退化为一个“生物”。更加麻烦的还在于劳动是不能储备的,即今天不劳动,劳动者明天不可能加倍地劳动,导致劳动力的闲置和丧失是一种不可逆的绝对丧失。
  法律在对社会关系进行调整时,对于处于弱势的一方,法律的天平需要适当地倾斜,原因在于如果势均力敌,双方都不需要法律;如果强弱之势明显,强者不需要法律。在社会中,只有那些通过自身力量正义得不到伸张、公平不能够实现的弱者才是真正需要法律的人,才是必须得到法律帮助的人。这便是黑格尔说所描述的——不法是对法的否定,法是对不法的否定,通过否定之否定,来达到一个肯定[6]。法律说到底是弱者的法律,体现在劳动法里面是保护弱势的劳动者一方。当然,这并不意味着用人单位的权利不受保护,因为在整个法律体系中,用人单位的权利可以通过《公司法》、《物权法》等其他法律来保护。劳动法从产生开始就是维护劳动者的利益的,雇主的利益则在此前就得到了诸多其他法律的保护,目前亟需对弱者利益更加倾斜的实质平等保障。因此,在劳动法领域内,没有必要把雇主权益与劳动者权益相提并论,也没有必要实行所谓的“双保护”,没有必要纠缠于究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”,还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”这类伪命题。[7]否则,在《妇女权益保障法》中,每规定妇女的一项权利就要规定男人也有这项权利;在《野生动物保护法》中也要规定与动物相对应的人的权利。当然,这样立法就没有意义了。尽管如此,在《劳动合同法》从草案到通过的立法过程中,从一审稿对立法宗旨“保护劳动者的合法权益,促进劳动关系的和谐稳定”的表述到通过时“明确劳动合同双方当事人的权利和义务,构建和发展和谐稳定的劳动关系,保护劳动者的合法权益”的表述还是实证了在这场立法搏弈中,《劳动合同法》由最初起草时向劳动者倾斜的立法理念向来自相对方做出让步的轨迹和后果。立法宗旨上的让步,还实实在在体现在法律条文中,比如说劳动者在试用期间解除合同要提前三天通知,比如用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度由经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过变成与工会或者职工代表平等协商确定等,尽管权威人士强调指出《劳动合同法》“让步是有限度的。”但是,“作为社会法,劳动合同法的一个宗旨就是要矫正这个问题(即劳动者的权益被侵犯——本文作者)”[8]的立法初衷却没有得到很好地坚持,实质平等并没有得到很好地贯彻。
  (二)诚信原则:从一般诚信到最大诚信
  《劳动合同法》第8条引入了“双方告知”,实际上来源于《保险法》上的“如实告知”规则。《保险法》将民法的“诚实信用”变成了“最大诚信”原则。所谓最大诚信,最大的特点就是要求本人必须在投保时清楚告知,因为只有本人才知道自己的身体状况或者货物船舶情况。在劳动立法中引入《保险法》的规则成就了《劳动合同法》第8条,由此可知立法者要求劳动者应当如实告知,做到最大诚信,而不是一般的诚实信用。民法中的诚信原则是仅仅将“最低限度的道德要求上升为法律要求”[9],而在劳动法中,“雇佣契约,即按限定时间或其他限制让与我的生产操作或服务作业……其给付是以品性、信任或高等才能为根据的。”[10]作为雇佣契约的后生形态的劳动契约,一般诚信已无法满足劳动者与用工者之间的相互要求。黑格尔的这段话,将旧日的雇佣契约发展成现代劳动契约的合理内核,由一般诚信推至最大诚信。
  在这方面,困扰用人单位的劳动者假文凭问题最为突出。劳动者主动造假的行为已经认定,假文凭已经是无法否定的事实,劳动者应当承担不利的法律后果。虽然造假者本人及提供的文凭已经通过用人单位面试,但事实上,人的工作能力和文凭的真假是难于一眼看穿的,[11]所以当用人单位识别出来后,一旦认定为文凭造假就应当允许用人单位解雇造假劳动者,而且完全可以按照劳动者过错的相关条款来解雇。
人丑就要多读书

  违反了最大诚信原则,已经不像违反一般诚信仅带来合同当事人的损害,劳动者的文凭造假行为不但破坏了用人单位招聘人才的心理预期,即实际上不单单用人单位的利益受到损害,此种造假行为更是对社会公共利益产生负面影响。首先,从法律所保护的秩序上看,假文凭破坏了劳动力市场自由竞争的秩序,造假者与其他未造假者处于不公平的起跑线上。追求自身利益的最大化无可厚非,但是需要以符合法律及道德要求的手段去追求,每个劳动者都应该凭着自己的真本事去寻找工作岗位追求自身利益。其次,从法律被破坏的结果上看,一旦造假者基于造假行为被用人单位所聘用,势必会对其他未造假者产生负面的示范效应,激励造假。当这种造假成为一种风气,则道德将沦丧至低谷,社会不再需要具有真才实学的劳动者,而是看谁造假造的好。这是对未造假者的否定,辛苦多年的学习拼搏过程被造假者花几十、几百元钱用几分钟就能取代[12]。培根早就指出“一种普遍的作伪的习惯就是一种恶德”[13]。
  从雇佣契约的社会化开始,品性、信任或高等才能就被逐渐注入到作为雇佣契约后生形态的劳动契约中,以及违反最大诚信不仅影响合同当事人利益,更会损害社会公共利益。彰显从雇佣契约到劳动契约的演进过程中,由一般诚信上升到最大诚信的合理性与正当性。因此,在这方面应当坚持“最大诚信”,对劳动者本人提出具有法律后果的实质性要求。只有这样,法院才能通过判例引导这个社会往前走。劳动者的劳动能力与他受教育程度也就是表现为文凭的标识是有关联的,一个受过专业教育的人,一般在关键时刻能够表现出不同于未经培训者的能力。如果允许文凭造假,关键时候就可能表现出损害公共利益的危害性。[14]社会不应等着出现了重大危害才来解决相关的问题。
  二、制度分析——调整雇佣契约与劳动契约的法律文本差异
  在两大理念的渗透和制约下,从雇佣契约到劳动契约背后反映出了从民事合同法到劳动合同法的契约制度差异。
  (一)合同的订立:违约金的约定与禁止
  民法调整雇佣合同时,只要不违反法律,或者不违反社会道德,约定的违约金基本上会得到法院的支持。但是,在《劳动法》里面,尤其是《劳动合同法》明确规定了除该法第22条、第23条以外,不得约定由劳动者承担的违约金。梁慧星教授曾指出“意思自治并非不受限制,国家出于对保护劳动者利益的需要,有必要制定特别法对意思自治予以适度限制”[15]。具体说来,除了劳动合同法设定的两种情况以外,劳动者没有违约的情况。这两种情况分别是:其一,专项培训条款。专项培训还必须限定支付了费用的,即在司法实践中需要拿出第三方发票,才可能产生第22条的违约金问题,而且数额还被限定在培训实际支付的培训费里。其二,竞业禁止条款。只有这两种情况下,劳动者才可能承担违约金的不利后果。就民法而言,违约金可以适用于更广泛的领域。
  《劳动合同法》关于违约金禁止条款的立法本意,就是针对《劳动法》实施以来,违约金对劳动者过多过滥而设置的。在河北一个地区,劳动者承担的违约金120万,还有的地区规定200万的。当然2万、10万的违约金也不是见不到。如果违约是用于劳动合同履行、或者直接地说是承担解除劳动合同的责任的话,结合《劳动法》第31条,劳动者是没有违约问题的,因为劳动者是可以无理由解除劳动合同的,劳动者所要做的无非就是提前30天书面通知雇主。所以,《劳动合同法》相关条文的立法本意是要限制雇主,目的就在于不让劳动者承担违约金;而民事关系中的违约金却是一种违约责任形式。进而言之,如果法律鼓励雇主向劳动者索取违约金,劳动者的违约金只能来源于他本人的工资,来源于其劳动所得。因为劳动者除了劳动所得之外,没有另外的收入。劳动者不是雇主,没有利润可得。在这个意义上,要求劳动者支付违约金与降低或者扣减劳动者的工资并无二致。所以,在劳动法领域,在世界各国的劳动立法中,对劳动者违约金普遍持否定态度,“法律禁止实行任何恶”[16]。这也是作为劳动契约原生形态的雇佣契约为什么在现代社会经由社会化演变成劳动契约,进而使得劳动契约法从民法中脱离出来的重要原因。
  我国的《劳动合同法》在劳动者承担违约金上开了两个口子,其中一个是培训费用。按照马克思的观点来说,“为改变一般人的本性,使他获得一定劳动部门的技能和技巧,成为发达的和专门的劳动力,就要有一定的教育和训练”[17]。就社会需求和社会进步而言,将培训问题归结为劳动者自身是不公平的;甚至规定在用人单位身上也是不公平的。因为任何培训或教育都是有利于社会的,美国有一句著名的谚语叫做“没有没有用的教育”,教育的最后受益者是整个社会,所以社会应当承担教育培训的责任。在国外,这个培训通常是法律规定对雇主实行减税免税的方式由政府来承担的。我国法律将培训费加在了用人单位身上,但是用人单位提供了培训就会要求劳动者服务,实际上是为政府做了解脱,让劳动者和用人单位在培训费和服务期上纠结。竞业禁止更是如此。中国在劳动法里面规定竞业禁止是错误的。虽然竞业禁止在国外立法中是可以规定的,但是不能规定在劳动法里面,因为劳动法是保护劳动者权益的法,而竞业禁止是限制劳动者权益的。所以,就法律的规范体系而言,不应当将竞业禁止规定在劳动法中,尤其不应当规定在劳动合同法中。除了这两个条文之外,《劳动合同法》还专门用第25条来明确规定不得再有劳动者承担违约金的情形了。劳动合同法剔除了民法所调整的作为劳动契约原生形态的雇佣契约的不合理因素,彰显了文明发展前进的进化论思想。
  (二)合同的履行:代物清偿与现金支付
  2010年9月14日,最高人民法院就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》举办新闻发布会,针对武汉一些建筑工地出现用饭票抵扣工资的事件表示,如果劳动者通过平等协商,自愿用饭票、甚至货物来抵押工资,且与工资报酬数量相等,高法对此不持反对意见。[18]这个说法如果限定在民事雇佣合同领域是没有问题的,因为民法中存在代物清偿制度,[19]即在原定给付为货币的情况下,允许当事人约定以他种给付如物品、产品等给付来代替原定给付,从而发生清偿的效果。然而,事关劳动合同必备条款内容之一的工资时就有问题了。
  工资的支付形式叫做劳动报酬的客体。由于事涉劳动者的基本权利和从事劳动的根本追求,[20]早在劳动法产生之初就受到重视并且逐步形成了一整套明确的工资法律规则。国际劳工公约和世界各国立法都明确规定工资的支付方式为法定货币,劳动关系双方均不得自行约定。1952年9月24日生效的《保护工资公约》第1条的工资定义便是:“在本公约中,‘工资’一词系指不论名称或计算方式如何,由一位雇主对一位受雇者,为其已完成和将要完成的工作或已提供或将要提供的服务,可以货币结算并由共同协议或国家法律或条约予以确定而凭据书面或口头雇用合同支付的报酬或收入。”第3条更强调:“应用货币支付的工资,应一律发给法定货币,用记名期票、付款凭证、息票或以其他据称是可以代表法定货币的形式来支付工资,应予禁止。”[21]史尚宽1934年初版的《劳动法原论》中草拟的《劳动契约法草案》第53条也写明:“劳动报酬须以现行国币给付之。违反前项规定之约,作为无效”[22]。我国《劳动法》第50条明示了“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”之所以立法对此如此纠结,就在于工资是劳动者本人或全家的生计,法律要保障劳动者的工资能够不受任何制约和干扰地用于劳动者本人及其家庭。所以,不允许以非货币形式发放工资,也不允许以约定的方式改变法律的明确规定。在实际生活中,用人单位以实物代替工资的做法通常演化为给员工发放产品。这些用人单位自己都卖不出去的产品,到了劳动者手中就只能以更低价的方式变现,这在实质上是克扣或者降低了劳动者的工资。所以许多国家都禁止以实物代替工资。由此看来,雇佣契约置于民法中予以规定,甚至法国还将其置于租赁契约章节中调整,就是没有考虑契约中的劳动提供者及其全家的生计,尤其民事租赁契约根本就不关注租赁契约之外的生计问题。
  在武汉这些建筑工地上,雇主有的只给劳动者发放月工资10%—20%的现金,有的发放给劳动者1000元(月工资的50%)的代金券。这1000元代金券只能在工地上用,而工地的食堂、供应日常生活用品的小卖部都是雇主开设的。且不说雇主所出售的商品在性价比上对劳动者权益的损害,仅就强制劳动者在雇主所设范围内消费这点而言就违反了劳动立法的基本原则。许多国家的劳动立法中,都禁止雇主以任何方式限制工人支配自己工资的自由,都明确禁止雇主为下列行为:第一,不允许以自己的债权来抵销工资。第二,不允许强制雇员在其酒店、旅店中去消费。史尚宽把前者阐述为“抵销禁止之保护”,[23]《工资保护公约》则在第7条对后者做了明确的排除和不厌其烦地限制:“1.当企业内设有向工人出售商品的小卖部,或开办与企业有关的服务设施时,不得向有关工人施加任何压力以迫使他们去利用这些小卖部或服务部。2.当有关工人不可能去其他商店或服务设施消费时,主管当局应采取恰当措施,以期保证小卖部出售的商品和服务设施提供的服务的价格是公平合理的,或保证雇主设立的小卖部或服务设施的目的不为营利而为有益于有关工人。”[24]规定了雇佣合同章节的《德国民法典》并没有必须以法定货币支付报酬、禁止雇主不适当的报酬支付行为等内容。由雇佣契约向劳动契约的转变,反映了生存权价值被劳动法最大限度地注入到劳动契约中,这是民事法所不及的。
  (三)合同的解除:解约与解雇
  《劳动法》第31条即是劳动者解除劳动合同的法律条文,规定了劳动者提前30天,以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。这个条文现在变成了《劳动合同法》的第37条,只不过是增加了劳动者解除劳动合同即便在试用期也要提前三日通知的内容。其他条件照旧,即劳动者解除劳动合同要比用人单位解除劳动合同容易得多,劳动法一以贯之地对用人单位解除劳动合同进行了大量而且严格的限制。如果按照民法的原理和规定,雇佣合同双方当事人解约的权利是一样的,无论是适用前提还是限制条件,都不会出现劳动关系中双方当事人解约权利难易有别的情形。
  关于劳动者解除劳动合同的权利,自《劳动法》从1995年1月1号实施到现在,实践中遇到很大的挑战,贯彻的非常不好。相关部门和专业人员有意无意地把它解读为:劳动者可以提出解除劳动合同,但用人单位可以不批准。这就使得劳动合同与民事雇佣合同解约难易程度相等或者说在两个法律部门实行了同等解约的做法。[25]
  20世纪90年代发生过北京琉璃河水泥厂卢亮厂长辞职案,当时就因适用《劳动法》第31条而起。[26]在这个案子里面,卢亮是完全按照提前30日以书面形式通知用人单位的,但是最后判决他不能解除劳动合同。民庭的法官曾专门写文章探讨这类案件,认为《劳动法》第31条是极不公平的。[27]它的不公平表现在我们对雇主或用人单位解除劳动合同设置了更多的限制,劳动法里从第25条到第27条,一直到第29条、第32条,都是限制用人单位的;而劳动者走人,却不需要任何理由。不过,“劳动者要走人,不需要任何理由”是全世界通用的劳动法准则,这也是劳动合同不同于民事雇佣合同的准则。至少有三条理由为此提供支撑:一是人身自由,行为人的劳动与行为人的人身密不可分,限制劳动就等于是限制人身;二是劳动是自由的、是基本权利,强制劳动只能用来承担刑事法律

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