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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权诉前禁令制度的变革与重构
【作者】 刘晓军【作者单位】 北京市高级人民法院知识产权庭{审判长}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 知识产权诉前禁令;担保与反担保;效率优先
【英文关键词】 pre-trial injunction in IP litigation; guarantee and counter guarantee; efficiency goes first
【期刊年份】 2016年【期号】 12
【页码】 18
【摘要】

我国知识产权诉前禁令制度在确立之初曾掀起了适用高潮,但其适用现状不容乐观,总体来看其预期作用并未能得到充分展示。制度设立具有的或多或少的被动性及指导思想的理想化在一定程度上导致了诉前禁令适用的混乱状况。当前知识产权制度仍处于持续变革中,层出不穷的技术创新对既有知识产权制度形成了较大冲击,知识产权的保护对象仍有可能扩充,知识产权诉前禁令制度的变革与重构已经迫在眉睫。知识产权诉前禁令要树立“效率优先”的理念,减轻申请人的证明义务和法院的审查责任,重构担保与反担保制度,将是否作出诉前禁令与当事人的切身利益密切联系起来,让当事人的意志与利益在诉前禁令制度中发挥一定的作用,积极扩展知识产权诉前禁令制度适用的新空间,适当兼顾对申请人和被申请人利益的平衡保护。

【英文摘要】

The rule of preliminary injunction in IP cases had been widely applied when it was initially adopted in China. However, its recent application is not that satisfied as it once was. In general, the anticipatory effect of this rule has not been sufficiently presented. The at least slight passiveness in system establishment as well as idealization of guidelines led, to some degree, to the chaotic situation of the application of preliminary injunction. For now, the IP rules and regulations have been constantly changing, and numerous newly-emerged technological innovations are bringing huge challenges to the current IP law system. Under this circumstance, the number of subject matters protected by IP law may still increase in near future, which necessitates the urgency of changing and restructuring the rule of preliminary injunction in IP cases. The new rule needs to be based on the notion of “efficiency goes first”, meaning to reduce applicants’ proof burden and courts’ duty of review, and to reorganize the rule of guarantee and counter guarantee. The decision of preliminary injunction should be made in connection with the parties’ interests, which, together with the parties’ will, must play a relatively important role in the court’s decision process. It is necessary to explore new occasions where preliminary injunction can apply, and do pay attention to balance the protection of the interests of both applicants and those on the other side.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221111    
  一、知识产权诉前禁令的起源与发展
  知识产权诉前禁令,在我国又称为诉前停止侵犯知识产权行为,主要可分为诉前停止侵犯专利权行为、诉前停止侵犯商标权行为和诉前停止侵犯著作权行为。知识产权诉前禁令是指“为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害之虞的行为,而在当事人起诉前根据其申请发布的一种禁止行为人从事某种行为的强制性命令。”[1]知识产权诉前禁令最显著的特征是诉前性,即禁令申请、审查、裁定及执行都发生在权利人提起侵权诉讼之前。
  从诉前禁令的起源上看,当改革开放行进到20世纪80年代我国积极寻求加入有关知识产权保护的国际公约时,就为知识产权诉前禁令制度的引进埋下了伏笔。我国于1984年加入的《保护工业产权巴黎公约》10条规定,对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”的侵权行为,各成员有保证权利人采取适当的法律补救措施以有效制止侵权行为的义务。我国于1992年正式加入的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第36条规定,各成员有义务采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其作品所享有的权利。一般认为,知识产权诉前禁令属于上述两个国际公约规定的“适当的法律补救措施”和“必要措施”。随后,在历经20世纪末期多轮谈判等诸多波折后,我国在21世纪初加入了世界贸易组织。作为世界贸易组织最重要的法律文件之一的《世界知识产权组织与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPS协定》)第50条规定,权利人为保护其权利而采取的临时措施包括临时禁令、财产保全和证据保全,其中临时禁令包括诉前禁令和诉中禁令。
  我国加入世界贸易组织后,几部主要的知识产权法律都作了较大的适应性修改,其中一个重大修改就是规定诉前停止侵犯知识产权行为制度,也就是《TRIPS协定》50条规定的“诉前禁令”。诉前禁令的引进和确立首先是从专利法的修正开始的。2000年8月第二次修正的《中华人民共和国专利法》61条第1款规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”显然,上述规定在确立诉前禁令的同时,赋予了申请人较重的举证义务,如其至少需要“有证据证明”存在或可能存在“侵犯其专利权的行为”,且该行为会致使“其合法权益受到难以弥补的损害”。
  专利法中确立的诉前禁令制度迅速扩展到随后修正的商标法、著作权法领域。2001年10月同时修正的《中华人民共和国商标法》57条及《中华人民共和国著作权法》49条均规定了诉前禁令制度,2001年12月修改后公布的《中华人民共和国计算机软件保护条例》26菊花碎了一地条也增加规定了诉前禁令制度,并被统称为诉前停止侵犯知识产权行为,其中有关诉前禁令适用要件及申请人证明义务的规定基本上是一致的,其共同点是均赋予申请人较重的证明责任且适用要件较为严苛。随后,2008年再次修正的《中华人民共和国专利法》及2013年修正的《中华人民共和国商标法》虽然在法律条文序号上作了变动,但有关诉前禁令的条文内容基本没有变动。同时,最高人民法院相继制定了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释,对专利法、商标法、著作权法规定的诉前禁令制度作了进一步的细化,明确了诉前禁令的管辖、案件编号、申请主体、申请人条件、证据、担保、审查、裁定、复议、执行及收费等内容,大大增强了诉前禁令制度的可操作性。
  需要指出的是,2012年8月修正的《中华人民共和国民事诉讼法》(简称2012年《民事诉讼法》)在总结知识产权法中诉前禁令法律规定与司法实践的基础上,进一步将诉前禁令扩展到了与侵权法相关的民事诉讼领域,其中101条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。”从实践来看,虽然诉前禁令制度在某些领域特别是在家暴纠纷中已经发挥作用了,但总体来说如何在传统侵权法领域充分发挥诉前禁令的威力还有待观察,而且2012年《民事诉讼法》的上述规定并未完全克服知识产权领域诉前禁令制度适用的某些弊端。
  二、知识产权诉前禁令制度适用的现状与反思
  诉前禁令制度在我国知识产权法中确立之初,某些地方法院曾在一段时期内掀起了适用诉前禁令制度的小高潮。在2006年9月重庆召开的知识产权司法保护国际研讨会上,时任最高人民法院副院长的曹建明指出,自三部主要知识产权法律修订以来,全国地方法院共受理诉前禁令案件300多件,在申请人坚持申请的案件中,实际裁定诉前禁令的支持率达到88%。一些地方法院在适用诉前禁令过程中不断总结审判经验,先后制定了在知识产权领域适用诉前禁令制度的具体实施办法。但随着新一轮知识产权法的修改和实施,诉前禁令制度的司法适用开始降温并转为不温不火的状态。当前,在对知识产权实行最严格保护的政策环境下,知识产权诉前禁令制度似乎又有可能迎来新的适用高潮,但如果不对一段时期以来的诉前禁令度适用状况进行反思,对其适用前景仍不宜盲目乐观。可以说,我国的诉前禁令制度具有较多的先天不足,导致了当前的制度适用困境。
  首先,我国的知识产权诉前禁令制度在一定程度上是为了迎合加入世界贸易组织的需要而制定的,具有或多或少的被动性,一定程度上阻碍了诉前禁令制度的适用热情。《TRIPS协定》作为世界贸易组织框架的三大支柱之一,我们只有接受它才能走进WTO的魅力世界,才能享受贸易自由化的盛果。在为加入世界贸易组织所经历的诸多艰苦卓绝的谈判中,知识产权领域的谈判是最为重要和艰苦的环节之一。虽然当时已经有了二十年左右的改革开放历程,但在加入世界贸易组织前夕的20世纪末期,无论是对知识产权的本质还是对知识产权在社会经济发展中的作用,当时的认识都是不够充分的,与《TRIPS协定》的规定具有一定差距。例如,《TRIPS协定》开宗明义就规定了知识产权的私权属性,但时至今日在我国仍未对知识产权的私权属性形成普遍共识,知识产权立法及实践中无视知识产权私权属性的现象仍十分普遍。在我国加入世界贸易组织后相当长的一段时期,仍有不少人认为知识产权主要是保护发达国家的利益,严格的知识产权保护不利于我国社会经济的发展。为此,我们在加入世界贸易组织时作了一些保留,我国的完全市场经济地位至今仍未得到欧美发达国家的承认。这些保留在知识产权领域的一个体现就是,《TRIPS协定》所规定的内容是WTO成员必须采取的保护知识产权的最低标准,我国的知识产权立法原则上只要达到《TRIPS协定》规定的最低保护标准即可。相应地,既然《TRIPS协定》50条规定了诉前禁令,国内的知识产权法当然要做相应的适应性修改,但同时诉前禁令制度又存在诸多不足。“取乎其上,得乎其中;取乎其中,得乎其下;取乎其下,则无所得矣”,故知识产权诉前禁令近年来进入适用困境就不足为奇了。
  其次,对公正与效率的精致追求严重窒息了诉前禁令的适用空间。公正与效率是司法的生命线,司法审判当然可以追求兼顾公正与效率的理想状态,但公正与效率概念本身在一定程度上就具有不确定性和不可调和性,并同每个人的个体感受息息相关。知识产权诉前禁令虽然也要追求公正与效率的兼顾,但诉前禁令制度自身的性质决定了这种兼顾要求的高难度。例如,从法律规定来看,适用诉前禁令的前提是客观的侵权情况或者可能的侵权状况已经相当严重和紧急了,如果不发出诉前禁令就无法保护申请人的合法权益,这就要求诉前禁令必须尽快作出,体现了对司法效率的追求。但是,同样的法律还规定发出诉前禁令必须以申请人合法权益遭受难以弥补的损害为适用要件,并强调了申请人指控的侵权行为必须具有成为侵权行为的可能性,这体现了制度设计对公正的要求。侵权可能性也称为胜诉可能性,是指诉前禁令的申请人在随后提起的侵权诉讼中有多大可能性获得胜诉,其主要取决于诉前禁令针对的行为在多大可能上构成侵权。难以弥补的损害往往是以侵权必然性而不是侵权可能性为前提,且无论是难以弥补的损害还是侵权可能性或侵权必然性的审查,几乎都不太可能在短期内做出准确的审查结论。如果不允许法官发出事后证明是错误的诉前禁令,则对侵权可能性及难以弥补的损害的审查必然牺牲诉前禁令制度的效率优势;但如果允许法官发出事后证明是错误的诉前禁令,则又难以避免诉前禁令可能遭受的滥用。虽然在知识产权诉前禁令制度中适当平衡对公正与效率的追求完全是正当的和必要的,但这种平衡不应当以牺牲诉前禁令制度本身为代价。诉前禁令最大的优势是对效率而不是公正的追求,其更多体现的是效率最大化前提下的公正追求,应当寻求的是更为恰当和精致的制度平衡,而不是仅仅在公正与效率之间做无谓的空洞摇摆。
  再次,指导思想的理想化在一定程度上导致了当前诉前禁令适用的混乱现状。诉前禁令制度确立以来,一些学者就呼吁“积极慎重”“应当成为办理诉前停止侵犯知识产权行为案件特有的基本原则”,[2]事实上“积极慎重”随后也确实成为我国司法实践中适用知识产权诉前禁令制度的指导思想或基本原则。最高人民法院在2003年答复常州华生制药有限公司与(美国)伊莱利利公司专利侵权指定管辖请示案中指出:“采取诉前责令停止有关行为的措施涉及双方当事人重大经济利益,既要积极又要慎重,要重点判断被申请人构成侵权的可能性。”在2008年2月19日召开的第二次全国法院知识产权审判工作会议上,时任最高人民法院副院长的曹建明要求各级法院“积极慎重地适用诉前证据保全、诉前财产保全、诉前禁令等临时性司法措施,及时有效保障权利人权益”。一般认为,积极是指受理案件要积极,审查要迅速,采取措施要及时;慎重是指对申请的审查要仔细,程序要合法,采取的措施要适当,避免适用措施不当而损害被申请人的利益。虽然积极慎重的指导思想体现了最高司法机关的良苦用心,既要促进诉前禁令的依法积极适用,又要防止其在知识产权领域的可能滥用,以最大限度地实现对“公正和效率”的兼顾追求。“积极慎重”体现了矛盾的对立统一定律,在面对新制度适用中的首例诱惑及其比较严苛的适用要件和证明责任时,看似矛盾的“积极”和“慎重”,在一定程度上导致了诉前禁令适用实践中的“冰火两重天”:一方面,一些法院积极有余,大量适用诉前禁令,虽然有效制止了一部分侵权现象,但诉前禁令制度被滥用的现象也时有发生;另一方面,一些法院着力于慎重,极少适用诉前禁令,虽有效地避免了诉前禁令制度被滥用的可能性,但也可能被误解为对知识产权保护不力。“积极慎重”的指导思想固然高大上,但要求在极短时间内作出的诉前禁令能够兼顾“积极”与“慎重”体现的是对裁判者“神一般”的期望和要求,而制度设计的先天缺陷及对法官可能错误的严苛追责又必然会在某种程度上限制其适用空间。事实上,最高人民法院在2009年4月发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》14条规定:“特别是在专利侵权案件中,如果被申请人的行为不构成字面侵权,其行为还需要经进一步审理进行比较复杂的技术对比才能作出判定时,不宜裁定责令诉前停止侵犯专利权;在被申请人依法已经另案提出确认不侵权诉讼或者已就涉案专利提出无效宣告请求的情况下,要对被申请人主
谁敢欺负我的人
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