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【期刊名称】 《中国法学》
搜索引擎与滥用市场支配地位
【英文标题】 Search Engine and the Abuse of Market Ascendancy
【作者】 于馨淼【作者单位】 同济大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 搜索引擎;滥用市场支配地位;相关市场界定;举证责任
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 115
【摘要】

从反垄断法的角度出发,现有大型搜索引擎运营商们是否实施了违法行为,一直都是各国学者及实务界关注的焦点,其中最主要的争议问题即这些运营商们是否滥用了市场支配地位。根据我国反垄断法相关规定,结合我国学者论述,并参考欧盟相关理论和实践,着眼于我国目前相关诉讼和指责等实际情况,探讨了诸如相关市场界定争议、市场支配地位证明、滥用行为是否可能和在反垄断法意义上是否成立等问题。虽然理论上存在基于滥用行为而限制竞争的可能性,但从中国和欧盟反垄断法的具体规定,尤其是举证责任问题的规定上看,在实践中确实认定搜索引擎运营商滥用市场支配地位仍需时日。

【英文摘要】

From the perspective of antitrust laws, whether the current operators of large-scale search engine have committed the offence or not is concerned by various counties’ scholars and practitioners, one of the most leading issues of which is whether these operators abuse their market ascendancy or not. According to the relevant provisions in China’s antitrust laws and the discussions of Chinese scholars, referring to EU’s relevant theories and practices and focusing on the current relevant litigations and other actual situations, this article discusses relevant issues such as market definition disputes, the proof of market ascendancy, and if the abusing conducts can be established in the sense of antitrust laws. Based on the abusing conducts, there is a possibility to limit the competition in theory, but the specific provisions in both Chinese and EU antitrust laws, particularly the provisions concerning the burden of proof, cannot indeed identify the operators’ abuse of market ascendancy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221154    
  引 言
  根据中国互联网络信息中心2012年1月公布的《中国互联网络发展状况统计报告》[1],至2011年底我国大陆地区搜索引擎用户规模达到4.07亿,在网民[2]中的渗透率为79.4%,搜索引擎是2011年仅次于即时通信的第二大网络应用[3]。搜索引擎之所以拥有如此广泛的用户人群,其原因主要在于:首先全球网页数量过巨,每天都还在以惊人的速度扩充,例如据统计2011年12月底,仅我国网页数量就达866亿个,而这个数字在《反垄断法》颁布的2007年是85亿[4],因此可以说,任何人包括专业人士都不可能记住所有自己需要和希望用到的网址。其次虽然搜索引擎的运营者们通过销售广告位来获取利润,但其提供的搜索服务却是免费的。此外搜索引擎的使用十分方便、快捷,只需输入关键字或词,网络的使用者就能在极短的时间里,免费得到相关网址列表和网站的简要介绍。所以,网络的使用者只能,也愿意依靠搜索引擎来找到自己所需登陆的网站[5]。类似的情况也存在于欧洲,正如欧盟法院总法律顾问Maduro 所说,“在搜索引擎中输入关键词已成为我们文化的一部分,并且我们十分相信搜索引擎所提供的结果”[6]。在这个意义上讲,“没有搜索引擎网络毫无意义”[7]。
  搜索引擎的广泛运用在给我们的生活提供便利的同时,也带来很多法律问题,如大型搜索引擎运营商是否滥用其市场支配地位的问题就是其中的热点之一。本文将从我国和欧盟发生针对百度和谷歌反垄断调查申请及相关案件出发,通过对比我国和欧盟反垄断法相关规定的理论和实践,着重探讨上述企业在搜索引擎市场上是否存在滥用市场支配地位的问题,希望对我国反垄断法在有关搜索引擎案件中的适用有所借鉴。
  一、中欧企业针对百度和谷歌的滥用市场支配地位的指责
  (一)我国企业或个人对百度的相关投诉和诉讼
  就在我国《反垄断法》正式施行两个月后,即在2008年10月,唐山市人人信息服务有限公司(简称人人公司)已委托律师向国家工商总局递交了反垄断调查申请书,指责北京百度网讯科技有限公司(简称百度)人为干预搜索结果,滥用市场支配地位[8]。之后人人公司基于类似的理由将百度告上了法庭,经过9个月的审理,北京市第一中级人民法院(以下简称北京一中院)[9]于2009年12月对这起号称我国“反垄断第一案”进行了宣判。有关百度滥用市场支配地位的指责,并没有因为人人公司诉百度案的审结而销声匿迹,甚至更有星星之火可以燎原的趋势。
  互联网实验室于2010年11月30日公布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告(2010综合研究报告)》中,除了根据具体数据论证百度在我国搜索引擎市场上占有市场支配地位以外,还直指其借助市场支配地位,涉嫌歧视性垄断,即在同属免费产品的前提下,对用户提供质量差异的服务。[10]
  2011年1月10日,北京盈科律师事务所律师向国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局递交了《关于提请对百度进行反不正当竞争与反垄断调查申请书》[11],申请人在《申请书》中提到,该律师事务所不断接到来自社会各层面关于百度“竞价排名”商业行为涉嫌滥用市场支配地位的投诉,同时列举了百度滥用市场支配地位实施垄断行为的相应事实和申请人根据有关法律规定所进行的分析。因此申请人提请国家工商总局对百度相应垄断行为进行立案调查,并根据相关法律规定对其进行处罚。
  2011年2月18日,互动百科也向国家工商总局提出了对百度公司进行反垄断调查申请,同样涉及百度滥用市场支配地位。根据《人民网》报道[12],主要理由是百度利用所处市场支配地位,在搜索结果中对自己的产品或服务给予优先排名,另外互动百科认为,百度未收录互动百科词条以及故意降低排名的收录方式,属于利用市场支配地位限制或妨碍其他产品竞争,因而属违反我国反垄断法的限制竞争行为。互动百科请求工商总局对百度进行反垄断调查,责令其停止滥用市场支配地位行为,即停止在其搜索引擎中对互动百科词条的屏蔽或降权,并责令其不得无故人为干预自然搜索排名,最后还请求对百度依法进行罚款。
  2011年3月17日,当当网在其官网上公布,自4月1日起,当当网将全面停止百度广告和搜索引擎投放,主要原因在于百度“肆意操控搜索结果、不尊重知识产权等垄断行为”,其停止百度广告和搜索投放是为了促进中国互联网健康发展[13]。虽然这段罢广告时间仅维系了100天[14],之后当当网与百度重新合作,但在当时也引起很大的关注。
  与人人公司一样,在申请行政调查程序之后,互动百科的运营商、互动在线(北京)科技有限公司(以下简称互动在线)还启动了司法程序,2011年11月1日,北京一中院正式开庭审理了该案。根据人民法院网的网上直播报道[15],与其申请行政调查程序中的请求类似,作为原告的互动在线的诉讼请求法院,判令百度停止滥用市场支配地位,排除限制竞争的行为,即停止在相关网站对互动百科的词条进行人工干预降权和停止对百度经营的百度百科词条给予优先排名的行为,并请求法院判令被告赔偿原告的经济损失和合理支出以及公开赔礼道歉等。
  (二)欧盟企业对谷歌违反欧盟反垄断法的指责
  与我国的情况类似,在欧盟仅在2010年初的两个月内,谷歌——这一欧盟和世界市场上搜索引擎运营巨头便连续三次被欧盟企业指责滥用其市场支配地位。2010年1月中旬,德国报纸和杂志出版商向德国卡特尔局指控谷歌在德国违反反垄断法规定的行为,其中之一便是谷歌为了获得更高的广告收益,暗中操纵搜索结果,提高了特定网址的点击率,即谷歌特定的合作伙伴被排在搜索结果列表的前面。[16]几天后,即2010年1月18日,德国卡特尔局开始了针对谷歌反垄断调查,但原因并非德国报纸和杂志出版者所指责的问题,而是谷歌在没有正当理由的情况下,单方终止了其与微软子公司Ciao的广告联盟(AdSense)发布商的合同。据德国卡特尔局的有关人员估计,谷歌在本案中的行为肯定会被认定为违反德国《反对限制竞争法》(GWB)的相关规定。[17]欧盟层面,2010年2月24日,欧盟委员会宣布收到了谷歌三个竞争者,即法国搜索引擎运营商Ejustice.fr、英国价格比较网站Foundem和微软的子公司Ciao,针对谷歌滥用其市场支配地位的联合指控。理由是:首先,谷歌始终将自己提供的其他服务,如谷歌图片、谷歌地图等置于搜索结果前列,这会造成对其他同类服务提供商利益的损害。其次,谷歌提供的关键字广告服务(AdWords)同样存在操控的嫌疑。虽然谷歌宣称,在该项服务系统中,只有当客户的广告被点击时才须付费,但每次点击的费用却和所谓广告附加信息中的每个关键字的质量得分[18]相联系,即质量得分越高,费用越低。然而,实践中Foundem广告的质量得分有时在一天之内从“优秀”级降到“次货”级,其须支付的广告费用也从5便士涨到5英镑。加之谷歌计算质量得分的标准不透明,所以谷歌的这些竞争者们有理由相信,具体分值经常莫名其妙地变动是谷歌人为操作的结果,属滥用市场支配地位的行为。当月欧盟委员会向谷歌发送了调查问卷。[19]2010年11月,欧盟委员会针对谷歌是否滥用在搜索引擎等市场上的支配地位问题展开了正式的调查程序。[20]三个月以后,即2011年2月,Ejustice.fr的所有者法国1plusV公司单独就谷歌滥用市场支配地位,向欧盟委员会提起调查申请,主要依据同样是谷歌人为控制搜索结果,排除和干扰竞争者的网站链接的正常显示。[21]
  二、相关反垄断法规定的适用你怀了我的猴子
  虽然迄今为止上述案件中,除了人人公司诉百度案以外,其中的指控是否能够成立,在我国和欧盟都还没有正式的官方结论,但这并不妨碍我们对于这些争端进行理论上的比较和探讨。首先从法律规定的角度讲,上述案件均涉及反垄断法中有关滥用市场支配地位的规定,即要判断百度或谷歌是否存在上述被指控的违反反垄断法行为,需要检证他们的行为是否符合我国《反垄断法》第17至19条和国家工商总局2010年12月31日公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》(以下简称《禁止滥用规定》)或者《欧盟运作条约》第102条规定的相关构成要件。概括来讲主要包含两个方面,即企业占有市场支配地位和企业滥用了这种市场支配地位。对于第102条的适用还要求满足跨境条款(the effect on trade between member states)的要求,即行为必须损害了成员国之间的贸易。因为百度和谷歌在搜索引擎和相关广告运营方面具有高度的相似性,而被指责的行为也类似,故此处合并讨论,对于谷歌的有关结论实际上同样可以适用于百度,反之亦然。
  (一)相关市场界定
  要确认市场支配地位,首先应对相关市场进行界定[22],即确认相关的产品或服务市场和地域市场。无论是在欧盟还是在中国,在界定相关市场过程中,基本依据都在于产品或服务的功能可交换性(functional interchangeability);而是否具有可交换性,在实践中则主要考察从需求者的角度类似产品或服务是否是可替代的。[23]
  1.相关广告市场
  在讨论搜索引擎市场之前,首先要解释一下搜索引擎相关的网络广告市场。一是二者紧密相联;二是在证明存在搜索引擎市场时将涉及到相关广告市场的一些特征。
  正如欧盟委员会所描述,“谷歌运营搜索引擎并且是自己网页和合作伙伴(即与其签订广告联盟合同的企业)网页在线广告位的提供商”[24]。谷歌主要提供两种广告形式,一是关键词广告(AdWords),即客户向谷歌购买相应的广告位,从而使自己的广告随着所产生的搜索结果列表自动显现。谷歌根据网络用户点击广告的次数来向客户收取相应的费用。另外,谷歌还提供广告联盟(AdSense)服务,在此项服务中,其他的网页运营商同意将谷歌客户的广告也挂在自己的网页上,当自己的用户点击这些广告时,网页运营商可以获得谷歌支付的一定的费用,客户再向谷歌支付费用。虽然这里区分了两种广告形式,但并不代表存在着两个相关广告市场,因为一般情况下,网络广告(包括除以上两种形式外的如网络条幅广告,桌面广告等)对于广告投放人来说具有可替代性,故在反垄断法适用中被当作统一的市场来看待[25]。
  过去还曾经存在着没有广告的、纯粹的搜索引擎网站,现如今网络广告和搜索服务已紧密相连,相互依存。一方面搜索引擎的运营需要来自网上广告的收入支持,如谷歌的收入就几乎全部来源于网络广告[26];另一方面,搜索引擎市场份额的增长,其知名度的提高,会带来广告收益的相应增加。另外,搜索引擎和相关网络广告市场,在一定程度上存在交叉。例如,关键字广告就是专门针对网络使用者的搜索行为而设计的,并且正如谷歌自己所做的说明,关键字广告“可能显示在搜索页侧列的‘赞助商链接’下,也可能显示在免费搜索结果上面的位置”[27]。而且,从实际的网页上看,二者的界限相当模糊,所以,对于网络使用者来说,并不是总能分清所点击的是一般的搜索结果还是广告。[28]
  百度所提供的广告服务和谷歌的几乎相同[29],同样分为两种,一是百度联盟,相当于谷歌的广告联盟服务;二是百度推广,相当于谷歌的关键词广告。后一种形式的广告也分两种展示形式,即可能显示在搜索页侧列的“推广链接”下,或显示在免费搜索结果上面。和谷歌不同的是,百度并不总是将第二种展示形式单独划出区域,而可能只是在每个链接下以很小的字体形式加上“推广”两个字,这更加模糊了广告和免费搜索结果的界限[30]。
  2.搜索引擎市场?
  这里的问号并不是印刷错误,而是代表着到目前为止,对于是否存在单独的搜索引擎市场无论在欧盟还是在我国仍没有一个统一或主导的结论。
  (1)反对意见
  欧盟部分学者认为,没有所谓的搜索引擎市场[31]。根据经济学上定义,“市场是买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格以及交易数量的机制。”[32]所以,认定一个市场的存在,至少要有参与者基于价格的交互行为。而一般搜索引擎服务,如谷歌所提供的却是免费的且不存在需求者的对价行为(Gegenleistung)。例外的情况只存在于所谓的“付费—收录”(Paid-Inclusion)方式中,即公司为了保证自己的网页会出现在搜索结果中支付搜索引擎运营商一定的费用,这种情况下,并不改变搜索结果的排列。[33]但是一般只有小型的或专业型的搜索引擎运营商才提供这种方式,因为对于大型的运营商,如谷歌,此种方式将带来极高的管理成本。所以理论上讲,不论企业是否付费,其网页均会被收录在搜索结果中。[34]百度在上述人人公司诉其滥用市场支配地位案中,就曾以类似的理由反对将搜索引擎视为单独市场。
  另外,我国学者利用经济上的双边市场理论对于相关市场进行了分析[35],认为搜索引擎服务和相关广告服务是相互依存的关系,企业之所以付费在百度上投放广告,是因为百度在搜索引擎方面拥有巨大的用户群体;而另一方面用户愿意使用百度,是因为百度利用其广告收益运营强大的搜索引擎,该服务对于用户是免费的。所以经济上,既不存在单独的搜索引擎市场,也不存在相关的广告市场,二者共同构成了典型的双边市场。类似的观点也出现在欧盟委员会有关Microsoft/Yahoo并购案审查决定中。[36]
  (2)赞成理由
  首先,虽然搜索引擎使用者无偿使用搜索引擎,但他们的对价行为实际上是存在的,对价行为不仅表现为支付一定的金钱,还表现在为对方当事人带来一定的利益。从这个意义上讲,使用者的对价行为或表现为对于搜索引擎相关联的广告提供关注,或表现为点击了相关广告。而后一种情况,使搜索引擎服务和一般免费电视节目服务得以区分。也正是通过这种方式,即相关广告被用户点击,搜索引擎的运营商才向广告客户收费,也才有获得利润的可能。同样正是因为搜索服务用户关注的可能性和点击相关广告对于搜索引擎运营商盈利至关重要,无论是谷歌还是百度都不遗余力地模糊广告和免费搜索结果之间的界限,甚至时常在广告展示区域外,即免费搜索结果中靠前显示广告客户的网站链接。所以搜索引擎的用户不仅仅是免费地享受搜索服务,他们同时为相关搜索引擎提供商的广告收益做出了自己的贡献。
  其次,即使不能认同搜索引擎使用者对价行为的存在,这也并不会成为否定搜索引擎市场的理由,因为反垄断法上一个市场是否存在并不总是取决于是否存在有偿行为或对价行为,比如欧盟委员会在有关微软的两个滥用市场支配调查决定[37]中,虽然所涉及的数据流媒体播放器(streaming media players)和网页浏览器(web browsers)都是微软免费提供给使用者的,但这并没有妨碍欧盟委员会根据产品功能可替代性将二者各自认定为相关产品市场。同样,在上述人人公司诉百度案中,“百度以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点”并未得到北京第一中级法院的支持。[38]原则上,起决定性作用的主要有两个因素,即反垄断法的立法目的和相关行为的经济影响[39],谷歌或百度虽然免费提供搜索服务,但是他的此项服务却和广告服务紧密相连,并通过二者的联合运营获取巨额利润,如根据德国《商报》的报道,仅在德国谷歌每年的广告收入就达12亿欧元(约合人民币120亿元)。[40]搜索服务的经济影响还可以通过以下案例来证明:排除或降低一个企业网页在搜索结果中的排名,将影响其在其他市场上所从事经济活动。例如专注于婴幼儿发展的网络公司kinderstart.com,由于其网页被谷歌在搜索结果中删除,客户访问量剧减70%,不言而喻其网站收入亦受到重创。[41]搜索引擎运营商行为对第三方市场上竞争影响的可能性导致如果我们不承认存在一个搜索引擎市场,将会使实际上在搜索引擎市场上占有支配地位的企业,通过其行为任意干预、扭曲甚至排除相关第三方市场上的竞争,损害相关企业和消费者的利益,这样的结果明显违背了反垄断法保护竞争的立法目的。
  最后,搜索引擎和相关广告收入的紧密关系并不代表着二者能够构成一个双边市场,因为如上所述,搜索引擎的用户在享有检索服务时实际上并非是“免费的”,而是实施了相应的对价行为给搜索引擎运营商带来了收益。另外,从维护反垄断法保护竞争这一宏观经济指标目的出发,利用双边市场理论否定搜索引擎市场或网络广告市场的单独存在,也许并不恰当。而且双边市场理论可能会使被界定的相关产品或服务市场范围过大而导致市场支配地位无法认定,从而放纵实际上实施限制竞争行为的巨型企业。比如根据该理论,微软生产的个人电脑操作系统(PC operating systems)也不是单独的市场,而只是其使用者(付费)和相关电脑软件开发商(免费接入)共同的平台。但是如果我们将所有计算机软件都涵盖在一个双边市场范围内,那么微软的支配地位根本不能成立,这将导致微软无论在其操作系统中捆绑什么应用软件,甚至阻止某些软件与微软操作系统兼容均不属于反垄断法意义上的滥用行为。这样的结论同时也背离了反垄断法的立法目的。值得一提的是,前述两个有关微软的欧盟反垄断法案件中,无论是欧盟普通法院还是微软公司本身,对于欧盟委员会界定的个人电脑操作系统市场及微软在此近乎垄断的地位均无异议。最后就此而言还需要指出的是,欧盟委员会在上述Microsoft/Yahoo并购案审查决定中,虽然在一定程度上采用了双边市场理论,并同时对谷歌和相关企业在搜索引擎和搜索引擎相关的广告市场上的份额进行了调查,但正如委员会所言,他在最初市场调查时并未对是否存在单独的搜索引擎市场进行评估,因为该问题和并购审查关联不大,所以欧盟委员会最终也没有在决定中给出该问题答案。[42]
  因此,北京市一中院在人人公司诉百度滥用市场支配地位案中,根据功能可替代性明确认定搜索引擎市场的单独存在并无任何不妥。也就是说,反垄断意义上搜索引擎市场是真实存在的,它包含了提供相似搜索服务的所有搜索引擎。如果将需求者市场理论作为判断标准,我们还可以将其继续划分为一般的和专业的搜索引擎市场。前者如谷歌、雅虎等,这些搜索引擎都尽可能将网页收录到自己的数据库中并免费提供搜索服务。相比之下,后者如Beck-Online 等,常常更关注于特定专业或产品网页,使用者只有在交纳一定费用后才能使用搜索服务或参阅相关内容。
  3.第三方市场
  滥用市场支配地位的行为,不仅可能发生在占支配地位企业本身所在的市场,还有可能发生在第三方市场,所以此处对于相关的第三方市场亦做简要说明。从需求者的角度,搜索引擎服务是一种根据网络用户的搜索请求而提供的网络信息查询服务[43]。所以第三方市场首先可能由搜索引擎运营商提供的除搜索服务外的其他服务所构成的市场,如谷歌旗下YouTube视频、谷歌地图等,百度也提供类似服务。另外,搜索结果列表中所涉及的企业本身的市场,也应被看作相关的第三方市场。在互动在线诉百度案中,百度代表律师以第三方市场存在为由,否定搜索引擎市场的存在,属于混淆概念。
  4.相关地域市场
  不同于相关产品或服务市场,对于地域市场的界定并没有太多争议。在此方面,根据中国和欧盟反垄断法的理论和规定,需求者市场理论依旧是划定标准。具体到谷歌,他虽然是巨型的跨国公司,但其麾下的搜索引擎和相关广告却有着许多不同版本,如对于德国是Google.de,对于中国则是Google.cn等等,另如百度在日本也有单独的网址即Baidu.jp。这些设计主要是针对使用者需求而产生的,因为从实践角度讲,无论消费者还是企业通常只关心自己主要的活动区域和用母语编辑的网页。
  把搜索引擎市场和相关广告市场限定在单独的成员国范围内,并不影响欧盟反垄断法的适用。因为实践中即使当限制竞争的行为只影响了欧盟市场的重要部分(当然包括成员国的市场)时,《欧盟运作条约》第101条及以下的规定同样适用。另外,由于实践中欧盟法院将所谓的跨境条款做了非常宽泛的解释,在特定的情况下,欧盟反垄断法同样适用于一国范围内限制竞争的行为。[44]
  (二)市场支配地位
  欧盟层面上,虽然没有明文规定什么是市场支配地位,但根据欧盟法院的范例表述[45],当一个公司具备阻止相关市场上有效竞争的能力或无需考虑其竞争者、客户或消费者而决定其行为的能力,将被认定为占有市场支配地位。该理解同样被欧盟委员会所认可。[46]此外,根据《欧盟运作条约》第102条的司法实践[47],一个企业的市场份额是判断其是否存在市场支配地位的核心标准,尤其是在该企业具有较高市场份额的时候。通常情况下,如果一个公司占有非常高的市场份额,即约75%以上,将被认定为占有市场支配地位。当市场份额低于此标准,则还要考察其他因素,如该公司在市场上主要竞争者的市场份额,后者的份额越小,该公司被认为具有市场支配地位的可能性越大。比如一个企业的市场份额位于75%-40%之间,而该市场上的第二大企业的市场分额仅为该企业的1/3或1/2时,将被欧盟法院或委员会认定为占有市场支配地位。当市场份额在40%-25%之间时,也并不能完全排除一个企业占有市场支配地位,但在认定时欧盟的司法和

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