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【期刊名称】 《中国法学》
“同类产品”判定中的文化因素考量与中国文化贸易发展
【英文标题】 Consideration on Culture Factor in the Determination of “Like Product” and the Development of Chinese Cultural Trade
【作者】 石静霞
【作者单位】 对外经济贸易大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 国际知识产权法
【中文关键词】 文化贸易;同类产品;国民待遇;中国出版物案;加拿大期刊案
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 50
【摘要】

在WTO法框架下,进口产品享受国民待遇的前提之一是与相关国产品的同类性。本文分析了GATT第3条有关同类产品的法理以及涉及文化产品的两个案例(“加拿大期刊案”和“中国出版物和视听产品案”),指出专家组和上诉机构在判定产品同类性方面忽视了对文化因素的考量,以及中国在“出版物和视听产品案”中的同类性问题上抗辩不足。鉴于在经济全球化时代协调自由贸易和保护文化多样性及中国发展国际文化贸易的现实需要,作者建议可以通过两种途径考虑文化因素在确定产品同类性中的作用:一是考察文化因素与判定同类性的传统标准之一,即“消费者品味和习惯”之间的联系;二是重新思考“目的和效果”理论的价值,因该理论能够对争端裁决者考虑贸易措施背后的文化政策目标提供适当的灵活性。

【英文摘要】

Under the WTO legal framework, one of the preconditions for imported goods enjoying national treatment is the like of products in the nations concerned. This article discusses the legal theory of like product under article 3 of GATT and two cases concerning cultural product (“Canadian Periodicals Case” and “Chinese Publications and Audiovisual Products Case”) and points out the facts that the WTO Panel and Appellate Body neglect the consideration on culture factor in the determination of like product and that China didn’t defense sufficiently on like product issues in the Chinese Publications and Audiovisual Products Case. In light of the practical demands of coordinating free trade and cultural diversity protection and developing international cultural trade against of the background of economic globalization, the author suggests that the role of culture factor be taken into account in the determination of like product through the following two approaches: one is one of the traditional criteria in exploring culture factor and determining the like of products, that is, connection between “ the taste of consumers and habit”; the other is rethinking the value of “objective and effect” theory.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221146    
  
  在世界贸易组织(World Trade Organization,下称“WTO”)法框架下,判定涉案的进口产品与国产品是否属于同类产品(like products)关系到进口产品在该国市场上所能享受的待遇,因而对确定相关产品之间的竞争关系具有决定性意义。本文将首先结合《关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariff and Trade,下称“GATT”)3条“国内税收和规章的国民待遇”中同类产品的概念,[1] 分析GATT/WTO关于同类产品的法理。之后,将重点讨论在涉及文化产品的两个贸易争端(即1997年的“加拿大期刊案”和2007年的“中国出版物和视听产品案”)中,争端解决机构(disputes settlement body,下称“DSB”)如何判定产品的同类性(likeness),以从中窥视文化产品在目前WTO法框架下的地位和待遇及相关问题。鉴于在经济全球化时代协调自由贸易和保护文化多样性的重要意义,本文建议通过两种途径来考虑文化因素在确定产品同类性上的作用:一是考察在传统的确定同类性的标准中是否能够融入文化因素;二是重新思考“目的和效果”理论(aim and effect test)的价值,从而对在同类产品判定中考虑文化因素提供适当的灵活性。时值中国当前大力发展国际文化贸易之机,期望这些讨论对中国参与文化产品的国际贸易谈判及争端解决有参考价值。
  一、GATT第3条关于同类产品的立法和理论
  作为国际贸易法中非歧视原则的重要组成部分,GATT第3条“国内税收和规章的国民待遇”(National Treatment on Domestic Taxation and Regulation)要求WTO成员在其实施的国内税收和规章方面给予符合条件的外国产品以国民待遇。该条一共有10款,核心内容在第1款、第2款和第4款。第1款陈述了关于国民待遇的总体政策。[2]第2款是有关国内税收方面的国民待遇规定,[3]第4款是关于国内规章方面的国民待遇规定。[4]
  根据DSB已经裁决的相关案例,[5]建立一项对GATT第3条的违反通常需要满足三个条件:第一,涉案的进口产品和国产品是同类产品;第二,涉案措施是一项“影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、规章或要求”;第三,对进口产品的待遇低于同类的国产品所享受的待遇。[6]从这些条件来看,决定是否给予国民待遇的首要条件是判定涉案的进口产品和国产品是否具有同类性,因而存在市场竞争关系。尽管判定产品同类性的意义如此重要,但自GATT第3条运作至今并没有一个清晰的同类产品的概念存在,这种状况导致在判定同类性方面存在不少困难。[7]
  值得注意的是,在GATT/WTO的长期司法实践中,对同类产品的判定逐渐形成了一些特定的标准,即通常可以根据哪些因素来衡量产品的同类性,尽管根据案件的具体情况而在实际适用中有所差别。在这套标准的形成过程中,GATT工作组于1970年作出的“关于边境税调整案的报告”起了奠基性的作用。该报告指出,对同类产品问题的裁决应当在个案分析的基础上进行,并建议有几个因素可以用来确定产品的同类性:第一,在既定市场上的产品最终用途;第二,消费者的品味、喜好、习惯、对产品的认知及行为反应等;第三,产品的物理特性、性质和质量等;[8]第四,产品的关税分类表。[9]这些标准被称为确定产品同类性的“传统标准”(traditional criteria)。
  除传统标准外,WTO法理还支持一种观点,即如果一成员将产品的来源地(origin)作为对产品给予区别待遇的唯一标准,并且市场上存在或将来会存在类似的进口产品和国产品,则证明产品同类性的要求已经满足。[10]这称为建立产品同类性的“替代路径”(alternative route)。上述确定产品同类性的标准旨在建立一套相对明确的规则,从而避免缔约方在具体案件中的歧视性滥用。在具体实践中,对同类产品的分析和判定必须建立在个案分析的基础上,[11]以确保对每个案件中可能构成同类产品的不同要素进行公正的评估。
  二、“加拿大期刊案”[12]中的同类产品裁决与本国文化产业保护
  1996年3月11日,美国就加拿大采取的某些影响期刊业的措施,包括禁止或限制某些期刊进口、外国期刊分刊(split-runs)[13]在加拿大市场上享受的待遇,以及对加拿大国内期刊所适用的更优惠邮资等,提出磋商请求。磋商未果,案件进入专家组和上诉机构程序。在该案有关国民待遇的问题上,涉及到的主要争议点是加拿大国内期刊和进口的美国期刊加拿大分刊是否为同类产品。美国对GATT第3条规定的国民待遇义务进行了广义的理解,而加拿大则试图基于期刊文化内容的不同,主张对进口的美国期刊分刊和国内期刊进行区别。加拿大提出,期刊的最终用途是一种知识消费(intellectual consumption),读者寻求的是期刊中包含的文化信息而非期刊这种媒介本身。因此,文化内容(包括广告)对期刊类产品同类性的确定起着关键作用,正如普通货物的物理特性在确定同类性时的作用一样。[14]
  专家组未采纳加拿大提出的基于文化因素区别产品的观点,并裁决这两种期刊属于同类产品,因此加拿大采取的适用于外国期刊分刊的消费税法,违反了GATT第3条第2款第1句。[15]上诉机构不同意专家组报告中对进口的美国期刊分刊和加拿大国产期刊所进行的同类性比较,并推翻了这部分内容,理由是专家组未能对争议产品是否具有同类性进行适当的分析。之后,上诉机构援引GATT第3条第2款第2句,[16]认为新闻类杂志,如《时代》(Time)、《时代(加拿大)》(Time Canada),或者《麦克米林》(Maclean’s)等,虽不是同类产品,但属于直接竞争或可替代的产品(directly competitive or substitutable products),即使《麦克米林》杂志有更多的加拿大文化含量。[17]上诉机构进一步裁决,进口的美国期刊分刊和加拿大国内杂志均构成加拿大期刊市场的一部分,既然二者被给予了不同待遇,则表明加拿大的消费税法违反了GATT第3条第2款第2句。[18]就同类产品的概念和适用而言,“加拿大期刊案”的裁决对GATT第3条第2款第1句和第2句的理解有澄清和指导作用。但遗憾的是,出于程序性的原因或其他考虑,上诉机构并没有就如何对期刊产品的同类性或直接竞争和可替代性的判定进行完整的和有约束力的分析。
  根据“加拿大期刊案”的裁决,如果一项保护本国文化价值的国内措施对产品的竞争性商业关系产生影响,则试图基于文化因素而对产品进行区别的做法很难得到WTO争端裁决者的认同。有论者对此解释认为,文化因素本身具有很大的主观性及不确定性,其实际作用容易被质疑。在强大的 WTO贸易纪律约束下,争端裁决者对同类产品的判定更愿意或更倾向于对客观事实和法律文本进行分析,而不愿涉足抽象的主观性较强的问题,尽量避免在裁决中对文化因素进行探讨便是这种倾向之体现。[19]另有论者认为,比较优势(comparative advantage)等经济学理论是GATT/WTO自由贸易体制的基石,这种现象导致对贸易措施更多采取的是定量分析。文化价值及身份等概念涉及更多的定性分析,而且因难以提供比较确切的或有说服力的数字或指标等因素而导致很难评估一项措施的实际效果,因此争端裁决者倾向于选择回避。[20]
  从总体上看,“加拿大期刊案”被广泛评论和认为是反映了WTO框架下的成员的自由贸易义务和保护本国文化产业和产品之间不断增长的矛盾。[21]在本案中,专家组和上诉机构运用了与“日本酒税案”中相同的推理,[22] 用判断外国伏特加酒与日本清酒是否为同类产品的方法来判断加拿大国内期刊和美国期刊加拿大分刊是否为同类产品,而忽略了知识信息(或文化含量)的价值在确定同类性时的作用。这种分析方法表明,DSB在裁决文化产品(如期刊)的同类性时,关注的仍是产品的商业特性和物理特征,而非文化类产品在传递知识信息方面的特殊性。相应地,DSB的裁决结果回避了对产品的无形文化特征和产品所联结的更广泛的社会文化因素的考察,也忽视了成员国内法背后所体现的文化政策或目标。在该案裁决后,加拿大于1997年9月2日虽然正式表明其遵守WTO裁决的意图,但在其声明中再次重申,加拿大继续寻求保护本国文化的政策目标不会因该裁决而改变。[23]
  三、“中国出版物案”[24]中的同类产品问题及评论
  在“中国出版物和视听产品案”中,美国指控中国所实施的涉及阅读材料、录音制品以及供影院放映电影的三类措施违反了GATT第3条第4款。根据该款确定产品的同类性问题同样关系到涉案产品市场竞争关系的性质和程度。[25]根据前述的WTO法理,专家组需要审查三个问题以确定中国是否违反GATT第3条第4款:第一,美国须证明涉案的相关产品为同类产品;第二,美国所指控的涉案措施是影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规或规章;第三,中国所实施的措施造成了对进口产品的待遇低于同类国产品的待遇。[26]
  (一)该案中有关同类产品的分析及裁决
  这里主要讨论该案裁决中有关文化产品的同类性问题,以下根据涉案措施的类型来具体考察专家组如何判决美国是否根据传统标准或替代路径证明了相关产品的同类性。[27]
  1.阅读材料(reading materials)
  美国在设立专家组的请求中,对中国的所有涉案文化产品提出了GATT第3条第4款项下的指控。[28]专家组最终判定只有中国实施的有关阅读材料(含图书、报刊等)的相关措施违反了GATT第3条第4款。[29]美国认为,中国的涉案措施,特别是《订户订购进口出版物管理办法》[30]和《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》[31]严重限制了进口阅读材料的分销商资格、分销渠道以及消费者的范围,因而给予进口产品的待遇低于同类国产品,与GATT3条第4款的义务要求不符。[32]中国对此未提出实质性的抗辩。专家组注意到,美国除了仅宣称(assert)进口阅读材料和国产阅读材料有着共同的物理特征和商业用途外,未能提供任何进一步的证据证明二者的同类性。换言之,美国没有具体论证进口和国产的阅读材料在物理特征、商业用途方面如何同类,更未涉及到二者如何同类的其他问题。因论证过程和证据本身均存在不足,专家组裁决美国未能通过传统标准证明进口和国产阅读材料的同类性。[33]
  至于美国是否通过替代路径建立了进口与国产阅读材料之间的同类性,专家组首先审查了《订户订购进口出版物管理办法》对进口阅读材料的具体订购规定。该办法中包含的订购要求仅适用于进口报纸和期刊(不包括图书),国产报纸和期刊并无相同的订购要求。这种区别待遇的给予完全基于产品的来源不同。在这一问题上,中国首先没有针对美国的此项指控提出异议,也没有否认在订购要求方面,中国对进口和国内报纸和期刊在管理方式上有何不同。更重要的是,中国没有反驳除产品的来源地因素外,在市场上存在(或将会存在)同类的国产与进口报纸和期刊。因此,专家组裁决认为,就进口报纸和期刊而言,GATT第3条第4款规定的同类性要求已经满足。[34]
  综上,尽管专家组裁决美国未能通过传统标准证明进口和国产阅读材料的同类性,但由于中国的涉案措施通过管制可以分销和订阅进口阅读材料的企业或消费者类型,对进口与国产的报纸和期刊给予了不同的待遇,而且这种待遇完全基于产品来源地这一因素。因此,专家组认为就《订户订购进口出版物管理办法》与GATT3条第4款的不一致性而言,美国通过替代途径证明了进口和国产报纸与期刊的同类性。[35]
  就中国在进口图书订购方面的要求而言,情况则有所不同。根据《订户订购进口出版物管理办法》,除那些含有禁止性内容的图书需要按照该办法的要求进行订购外,其他的进口图书并没有订购要求。换言之,在图书订购方面,不含中国禁止性内容的进口图书和国产图书的待遇是相同的。这表明,中国给予进口图书和国产图书的不同待遇除了来源地外,还至少有一个因素(即图书是否含有禁止性内容)作为不同待遇的基础。据此专家组裁决,美国未能通过替代途径证明进口图书和国产图书的同类性,中国对进口图书的订购管理没有违反GATT第3条第4款。[36]
  2.为电子分销而制作的录音制品(sound recordings intended for electronic distribution)
  美国认为,所有的录音制品,不论进口或国产,在所有可考察的(确定同类性的)因素方面,均应属于GATT第3条第4款意义上的同类产品,特别是它们的内容同类(即音乐或其他录音)、吸引同类型的听众,甚至产品的目标市场也相同,均适合于通过电子网络渠道进行产品的分销。美国指出,中国的涉案措施对进口录音制品施加了比同类国产品更为繁琐的内容审查制度(content review),[37]并且产品的来源地是决定录音制品是否需要经过更繁琐内容审查程序的唯一标准。这就意味着中国对进口录音制品给予了低于同类国产品的待遇,因而违反了国民待遇义务。[38]
  中国针对美国的指控提出了两点抗辩:第一,以实物形式(hard copy)进口的录音制品的电子分销并非GATT第3条第4款意义上的分销,因这种分销形式没有涉及到物理形式的录音制品的转移。因此,中国实施的措施并不受该规定的管辖;第二,美国提出的中国对进口录音制品所给予的形式上不同于国产品的待遇并没有影响到实物形式的录音制品的分销。[39]可以看出,中国在这方面的抗辩目的在于试图排除GATT第3条第4款对涉案措施的纪律管辖。但遗憾的是,在为电子分销而制作的进口和国产录音制品是否具有同类性的问题上,中国对美国的指控没有提供反驳观点。[40]
  专家组认为,美国未能通过传统标准证明进口和国产的供电子分销的实物录音制品之间的同类性,理由在于美国未能按照建立同类性的传统标准的要求,进行详细的分析和论证。[41]在确定美国是否通过替代途径证明了二者同类性的问题上,专家组将其所分析的涉案措施限于《互联网文化管理暂行规定》[42]和《文化部关于网络音乐发展和管理的若干意见》,[43]因为美国在其成立专家组的请求中只是合适地指明了这两个规定。专家组先假设涉案措施适用于进口的实物形式录音制品。之后当美国证明中国的措施给予了进口产品低于国产品的待遇并影响到进口产品的分销时,才有必要确定进口产品和国产品的同类性。[44]
  专家组经过分析后认为,美国未能证明中国的涉案措施影响了进口的实物形式的录音制品的分销,因此没必要再进行涉案产品同类性的分析。[45]这里专家组改变了分析问题的前后顺序,延迟了对同类性问题的分析。这种方法与惯常的逻辑分析次序不符,可以被视为专家组的一种司法回避(judicial avoidance)。[46]采取这种审理技术的原因在于,从当事方提交的证据来看,并不容易确定涉案措施是否适用于实物形式的录音制品。但专家组意识到这是一个重要的问题,因此并不能完全回避。于是专家组改变了分析问题的顺序,使其可以先回避问题的某一方面,但又不影响就该争议点进行最终的裁决。但在本案中,专家组运用的这一策略回避了进口和国产的供电子分销的录音制品是否为同类产品的问题。当事方没有对专家组在这一问题上的裁决进行上诉,因而并无机会得知上诉机构对专家组采取这种审案策略的态度。
  3.供影院放映的电影(films for theatrical release)
  在涉及供影院放映的电影产品的国民待遇问题上,专家组的讨论集中在中国是否存在一个进口电影分销的“双寡头垄断制”(duopoly),从而导致了对进口影片的歧视性待遇。专家组审查了中国的法律或法规是否造就一个法律上的(de jure)或事实上的(de facto)的进口电影分销“双寡头垄断制”,进而作出了支持中国主张的裁决。专家组明确表示,“双寡头垄断制”不是一项可以在WTO进行申诉的“措施”(measure)。[47]在这一问题上,当事方和专家组均没有进行类似于前述的阅读材料和录音制品的产品同类性分析。
  此外,该案还涉及到《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services, GATS)第17条第1款规定的“同类服务提供者”(like servic

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