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【期刊名称】 《中国法学》
著作权法借鉴国际条约与国外立法:问题与对策
【英文标题】 Using International Treaties and Overseas Legislation for Reference for the Copyright Law
【英文副标题】 Problems and Countermeasures【作者】 王迁
【作者单位】 华东政法大学{教授,博士生导师}【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权法;国际条约;独创性;广播权;杂技艺术作品
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 28
【摘要】

在要求我国迅速建立与国际接轨的著作权制度的外部压力下,我国《著作权法》的制定及其后的修改大量借鉴了国际著作权条约和国外立法的规定,此种立法产生了三方面副作用:(1)“博采众长”造成了条文之间的逻辑矛盾;(2)直接照搬国际条约使得立法过时或过于粗糙;(3)对国际通行规则的改动导致立法目的无法实现。目前启动的《著作权法》第三次修改工作并无外部压力,建议按以下三种方式借鉴国际条约和国外立法:(1)以一个法系中一个主要国家作为借鉴的样板;(2)改对国际条约规定的直接照搬为根据国情、用本国立法语言重新制定精细化的规则;(3)除非有充分理由,不轻易改动国际通行的规则。

【英文摘要】

Under the external pressure of being required to establish a fast copyright system in line with international standards, the formulation and revision of the Copyright Law in China considerably use international treaties and the relevant regulations in overseas legislation for reference. However, this approach to legislation brings about three side effects:(1) learning widely from others' strong points leading to logic conflicts between articles;(2) copying international treaties without revision making the legislation out of date or too rough;(3) altering the general international regulations leading to the failure of legislative objectives. As the third time revision of the Copyright Law initiated recently is not under the external pressure, the following three approaches to using international treaties and overseas legislation for reference are suggested:(1) using a major country in one legal system as a sample for reference;(2) changing from copying the regulations under international treaties without revision to drawing up new precise rules by using native legislative language and according to national circumstances;(3) no hasty alterations to the general international regulations without ample reasons.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221159    
  
  2011年7月13日,国家版权局宣布启动《著作权法》的第三次修改工作。我国《著作权法》的颁布和前两次修改均与外部压力有很大关系。1990年颁布《著作权法》既是为了建立与国际接轨的著作权制度,也是为了履行在中美知识产权谈判中作出的承诺。[1]2001年的第一次修改是为了使《著作权法》符合TRIPS协定等国际条约,“适应我国加入世界贸易组织的需要”[2]。2010年第二次修改的直接动因,是在“WTO中美知识产权争端”中,原《著作权法》4条第1款有关“依法禁止出版、传播的作品不受本法保护”的规定被WTO专家组裁定为不符合《伯尔尼公约》和TRIPS协定,由此产生了修改第4条的需要。[3]因外部压力的影响,在建立著作权制度之初,我国立法大量借鉴国际条约与国外立法是难以避免的,这样做也确实发挥了积极的作用。然而,20余年的实践表明,在大量借鉴过程中也产生了“消化不良”的副作用,这集中表现在以下三方面:(1)“博采众长”造成了条文之间的逻辑矛盾;(2)直接照搬国际条约使得立法过时或过于粗糙;(3)在缺乏深入研究的情况下,改动了国际通行的规则,导致立法目的无法实现。本次修改《著作权法》的工作,是根据我国社会经济与新技术发展的情况主动进行的,为整理《著作权法》的内在体系、理顺条文之间的逻辑关系和创设更加精细的规则创造了条件。本文拟通过分析《著作权法》借鉴国际条约与国外立法中的问题,对此次《著作权法》修改提出相应的建议。
  一、“博采众长”造成条文之间的逻辑矛盾
  我国《著作权法》是向发达国家学习、借鉴的产物。其中能看到美国、英国、德国、法国、日本等许多国家著作权立法的影响,可谓一部“博采众长”的法律,汇集了世界各国著作权立法的精华。对于著作权立法长期处于空白的我国而言,这种融百家之长的立法方法使我国《著作权法》从一开始就较为先进,其积极意义无庸质疑。但是,英美法系的版权法体系与大陆法系的著作权法体系,无论在理念上还是在具体制度与规则上都存在相当大的差异。对两大法系各自的立法进行零敲碎打的借鉴,会导致《著作权法》自身体系的不协调和条文之间的逻辑矛盾。这一问题目前已十分突出,亟需本次修法加以解决。下文试以《著作权法》对照片和录影这两类客体“独创性”的规定为典型实例加以说明。
  虽然两大法系均承认“独创性”是一种成果构成作品的前提,但两大法系对“独创性”的要求有很大差异,这突出地表现在照片和录影这两种客体上。
  大陆法系国家对“独创性”的要求较高,他们要求作品必须是作者独特精神、个性、艺术观念和智力创造的反映。只有那些通过对题材的选择、灯光阴影的映衬、润色、剪辑或者艺术处理工具的使用,表达了摄影师的艺术观点与创造力的照片才会被认为是“个人智力创作成果”,才能作为摄影作品受到保护。[4]许多在日常生活中随意拍摄的照片很难达到这一要求,因此不能被承认为作品。如企业中为例行公事而拍摄的照片,以及那些平庸的业余爱好者们所摄制的照片等。[5]但立法者也承认其有一定价值,需要法律加以保护,以防止他人未经许可进行使用。[6]为此,德国、西班牙、意大利等大陆法系国家对照片作了“两分法”处理——分为“摄影作品”和“普通照片”,将前者定为著作权保护的客体,而将后者定为邻接权保护的客体,即不承认“普通照片”是作品,但可以享受较短时间的保护。德国《著作权法》第72条、西班牙《知识产权法》第128条和意大利《著作权法》第5章(87至92条)均规定了对“普通照片”的邻接权保护。
  对于录影,德国、意大利等部分大陆法系国家也相应地采用了“两分法”,在“影视作品”或“视听作品”之外规定了“不作为影视作品保护的活动影像”(moving pictures not protected as cinematographic works)或“录像制品”(videogram),前者是著作权的客体,后者是邻接权的客体。[7]德国学者雷炳德指出:对体育活动、自然活动、军事行动的拍摄,谈话节目、戏剧或歌剧等的拍摄等不能构成影视作品,而只属于“活动影像”[8]。
  与此相反,英美法系国家对照片和录影没有采取“两分法”。对于照片,英美法系国家从实用主义哲学出发,基于未经许可被使用的照片都具有价值的考虑,尽可能地对照片进行版权保护。英美法系的版权法理论认为:很小程度的个性表达就足以符合独创性的要求。美国的汉德法官早就指出:“任何照片,无论多么简单都不可能不受到拍摄者个性的影响”;“对照片的(版权)保护无需考虑其中体现的‘个性化’程度”[9],这一观点在美国已经得到了公认。而仍然奉行“额头流汗”规则的英国版权法则更是将适用于照片的独创性标准降到了无以复加的程度,认为“偶然对准一个方向按下照相机的快门就足以符合(独创性)要求”[10]。英国版权法方面的权威著作《现代版权和外观设计法》认为:照片的独创性完全可以表现为某人在恰当的时间,出现在恰当的地点而拍摄出有价值的照片。无论是拍摄者尽力赶赴现场,发现场景,从而拍摄到的值得保存的影像,还是基于运气恰巧在现场,选择了恰当的时机拍出的照片,都是版权法所承认的作品。[11]因此,在英美法系的司法实践中,除了为精确复制他人作品而进行的纯粹复制型的翻拍,以及完全由机器自动进行的拍摄之外,照片几乎都被认为是符合独创性要求的作品。
  录影也是如此。如美国《版权法》对“视听作品”(audiovisual work)[12]的独创性要求非常低。美国国会在关于1976年《版权法》的报告中明确指出:“当四台摄像机(从不同角度)拍摄一场足球赛时,导播要对四名摄影师发出指令,并选择要将哪些电子影像以怎样的顺序向公众播放。无疑,摄影师和导播的工作构成了创作。”[13]
  在著名的“《时代》杂志社诉Bernard Geis协会案”中,美国达拉斯市民Zapruder将自家的彩色摄像机架在一个基座上,拍摄总统肯尼迪车队的竞选巡游,结果意外地拍到了肯尼迪遇刺的全过程。事后原告《时代》杂志买下了这盘录像带和全部相关权利,而被告则未经许可从中截取了一些画面发表,原告起诉被告侵犯版权。法院认为,由人拍摄出来的录影不可能不受到个性的影响:“Zapruder的录影涉及许多创造性的因素,包括:他对摄录机的选择(选择了摄像机而不是照相机),对录像带的选择(选择了彩色的而非黑白的),对镜头的选择(使用了广角镜头),对拍摄区域的选择,对时机的选择,以及对放置摄像机位置的选择等(在试过几个位置后才确定)。”[14]按照如此低的“独创性”标准,在美国还有什么录影不是作品呢?其结果就是,在美国的司法实践中,除了完全由机器自动拍摄和纯粹翻拍这两种情况之外,几乎所有的录影都被承认为视听作品。你怀了我的猴子
  应当指出,两大法系保护照片和录影的不同方式并无优劣之分,我国无论完整地借鉴哪一种作法都是可以的。但现实是,我国《著作权法》对录影借鉴了德国《著作权法》的“两分法”,将录影分为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”(以下简称“影视作品”)和“录像制品”。前者是著作权的客体,后者则是邻接权的客体,两者之间以“独创性”高低加以区分。对于照片,却没有借鉴同样的“两分法”,而是采用了英美法系的标准。
  在我国以往的判例中,法院曾认定,现场摄制形成的录影“独创性”程度不高,不能构成“影视作品”,只能构成“录像制品”。在“正东唱片公司诉上海麒麟大厦文化娱乐公司案”(以下简称“音乐电视案”)中,被告经营的卡拉OK厅未经许可播放了原告制作的三部音乐电视(MV),其中一部名为《光年》的MV由陈慧琳和许志安两名歌手在舞台上对唱的现场录像构成。上海市第二中级人民法院指出,判断MV是否为以类似摄制电影的方法创作的作品,关键是看MV是否具备独创性。而《光年》MV的画面为舞台现场表演的机械录制,不具有独创性,不属于以类似摄制电影的方法创作的作品,只属于录像制品。[15]
  但是,《著作权法》并没有像德国等大陆法系国家那样,对照片采用“两分法”。它只规定了“摄影作品”,未在“邻接权”部分将“独创性”过低的“普通照片”列为受保护的客体。这导致在实务中,法院为了对有价值的“普通照片”提供保护,防止他人未经许可使用,而将照片的“独创性”标准降低至与英美法系国家相同的程度。
  在“朱晓明诉烟台万利医用品公司案”(以下简称“手术录像截图案”)中,医生朱晓明为病人实施了腹腔镜胆囊切除手术,并利用手术设备自带的探头对手术全过程进行了同步录像。此后,其运用抓图软件截取了其中6幅画面。被告未经许可,在其产品宣传资料中使用了这6幅画面。本案的关键在于,这6幅从手术设备探头拍摄的录像中截取的画面是否构成“摄影作品”。法院认为,朱晓明结合自身的临床经验,从自己实施的手术录像中截取了临床应用医用膜的关键画面,在上述过程中,其确实为此付出了一定程度的智力性劳动,该智力劳动所体现的独创性达到了著作权法要求的最低限度,构成摄影作品,由此应获得著作权法的保护。[16]
  本案与上述美国“肯尼迪遇刺录影案”几乎如出一辙,都涉及从近乎自动拍摄的录影中截取照片加以使用的行为,而我国法院认定其中照片“独创性”的标准,和美国法院并无区别。需要特别指出的是,本案并非一个特例。在我国司法实践中,几乎没有法院判决一张照片因缺乏“独创性”而不能作为摄影作品受到《著作权法》保护的。换言之,由于《著作权法》没有对照片采用“两分法”,诉讼中涉及的所有由人拍摄的照片都被法院认定为摄影作品。这与英美法系国家对照片的版权保护并无二致。
  然而,“照片”与“录影”的形成过程极为相似,区别仅在于前者是静止的,后者是活动的。在英文中,“照片”被称为“picture”,而“录影”被称为“motion pictures”,这充分说明了两者在性质上的高度趋同。因此,立法在规定两者的“独创性”时,应当采用同一标准。然而,我国《著作权法》对录影借鉴了德国等大陆法系国家的“独创性”标准,将其分为“影视作品”和“录像制品”。而对照片却借鉴了美国等英美法系国家的“独创性”标准,将所有由人拍摄的照片都认定为“摄影作品”,由此导致了逻辑上的矛盾。
  以“手术录像截图案”为例,如果本案原告不是起诉被告使用了其6张截图,而是使用整部手术录像,试问法院该如何认定这部录像的性质呢?在“音乐电视案”中,法院已清楚地指出,由摄影师在演唱会现场录制的录像因缺乏独创性,不构成影视作品,仅是录像制品。那么,在“手术录像截图案”中,医生对手术设备自带探头的使用更谈不上什么独创性了,因为医生在手术过程中的首要工作是运用设备进行外科手术,而不是刻意为了拍摄而移动探头,探头不过是自动记录下了手术过程而已。因此,这段由探头拍摄的手术录像不可能被法院认定为“影视作品”,而只会被认定为“录像制品”。那么,从不构成“作品”的“录像制品”中截取的画面,为什么就成了“摄影作品”?如果将“录像制品”中每一帧静止的“摄影作品”都前后串起来,构成一个整体,为什么又不能还原成“作品”,还仍然是“制品”呢?
  对于这两个问题,现行《著作权法》无法给出自圆其说的回答。其中的根源,就在于其把大陆法系和英美法系中互不相容的标准同时纳入了《著作权法》。需要指出的是,由“博采众长”导致的“自相矛盾”在《著作权法》中远不止于此。例如,司法实践中有关计算机软件究竟属于“法人作品”(此时法人才是“作者”,程序编写者不是作者,包括署名权在内的一切著作权归法人),还是“特殊职务作品”(此时程序编写者是作者,单位享有除署名权之外的著作权)的问题,也是因为《著作权法》同时仿效了美国《版权法》中“视雇主为作者”的规定,[17]以及大陆法系著作权法中有关不视雇主为作者,而仅在特定情形下将雇主视为原始著作权人的规定。[18]
  此次《著作权法》修改,为消除因同时采纳不同法系、不同国家之间互不相容的规定而导致的矛盾提供了良机。从立法技术的角度来看,“博采众长”固然有其诱人之处——揽各国立法之精华,但实际上却似带刺的玫瑰,好看却又隐藏着危险。各法系、各发达国家的著作权立法都是自成体系的,从理念到具体规则无不统御于统一的逻辑。与其从各国立法中零碎地抽取法条加以聚合,不如将一个法系中一个主要国家作为借鉴的样板。对于从1990年起算著作权立法史仅有20余年的我国而言,这样的立法技术虽然有一定局限性,却能保证其内在体系的完整和逻辑的统一。
  二、直接照搬国际条约使得立法过时或过于粗糙
  在我国现行《著作权法》中,有一些条款是直接照搬《伯尔尼公约》等国际条约的产物。立法初期,这种方法对于迅速制定一部符合国际条约的《著作权法》是有好处的。但是,国际条约毕竟是缔约国反复谈判、妥协的产物,内容上一般较为原则、抽象,提供的是最低保护水平。更何况像《伯尔尼公约》这样的“老”条约,其最后一个版本——1971年巴黎文本——距今已超过40年了。直接照搬国际条约中的条款,不仅会使立法落后于现实的发展,而且还可能使之失之粗糙。
  《著作权法》直接照搬国际条约规定的典型实例是10条第1款第(11)项。该条内容为:“广播权,以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”
  此条文字直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二款规定的“广播及相关权利”:文学和艺术作品的作者应享有许可下列行为的专有权利:(1)广播作品,或以其他任何传送符号、声音或图像的无线传送手段传播作品;(2)由原广播组织之外的其他组织以有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品;(3)以扩音器或其他传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。
  两相比较,可以非常清楚地看出两者之间的密切关系。然而,正是这种直接的照搬,使得我国《著作权法》规定的“广播权”极为过时。
  试举一例:目前,我国多数城市居民主要通过有线电视系统收看电视节目,而大部分有线电视台均是直接通过电缆向居民家中传送电视节目的。如果某有线电视台未经许可通过电缆直接传播电影,使公众得以通过有线电视系统收看,其行为是否侵犯了“广播权”呢?
  从《著作权法》对“广播权”的定义来看,对此问题的回答是否定的。根据这一定义,唯一涉及到“广播权”的“有线传播”被限定为“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”。这一绕口令似的拗口规定当然是直译《伯尔尼公约》上述条款的结果。如果用通俗易懂的语言表述,就是“用有线电缆转播接收到的无线广播”,也即“有线转无线”。[19]
  《伯尔尼公约》的这一条款反映了特定时代的技术背景。在《伯尔尼公约》最后一次修改的20世纪70年代,有线电视系统的作用和今天完全不同。当时的电视节目主要依靠无线电波传送,但在山区或建筑物密集的区域,无线信号的接收质量不高。有线电视系统在当时的主要功能在于,将接收到的无线信号通过电缆传送给这些区域中的用户,使他们能够高质量地接收节目信号。换言之,有线电视系统在当时主要用于“转播”无线节目,而不是直接播放节目。[20]这就是《伯尔尼公约》中的“广播权”只规范“有线转无线”,而不规范“以有线方式传播作品”的原因。
  三十余年来,传播技术已经发生了翻天覆地的变化。有线电视系统的主要作用,早已不是转播无线节目,而是直接播放电视节目。而我国是在2001年修改《著作权法》时将《伯尔尼公约》对“广播权”的规定照搬过来的,这导致“广播权”的定义从一开始就无法适应广播技术的现实。在上述有线电视台播放电影的假想例中,由于有线电视台不是先接收到通过无线方式播出的电影后,再通过有线电缆加以传播,而是直接通过有线电缆传播,其行为并不符合“有线转无线”的特征,因此未落入“广播权”的控制范围。事实上,对于这一点,立法者也有清楚的认识。由全国人民代表大会常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国著作权法释解》对此指出:作者广播权……第二层意思是通过“有线方式”,如通过有线广播或者有线电视传播或者转播无线电台、电视台“广播的作品”,而不是直接以有线的方式传播作品。……作者直接以有线的方式传播作品,并不包括在作者的广播权之中。[21]北大法宝,版权所有
  但是,如果不将有线电视台未经许可,直接通过电缆传播作品的行为定为侵权,却又违反了我国参加的《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)。因为该条约第8条规定:文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播。该条中“传播”这一用语在技术上是中立的,能包含各种现有和未来发展出的技术手段。“直接以有线的方式传播”当然也属于“传播”。因此,有线电视台未经许可通过电缆传播作品,毫无疑问应当被列为侵权行为。
  对此,全国人民代表大会常委会法制工作委员会编写的另一本《中华人民共和国著作权法释义》在列举了各国著作权立法对“广播权”的规定后,提出了一种解决方案:(各国)尽管规定广播权的方式不同,但一般都承认作者直接以有线方式传播作品的权利。所以,有线传播作品的权利是普遍得到承认的。我们依照伯尔尼公约规定的广播权的定义虽然没有包括直接以有线方式传播作品,但在本款第(十七)项是可以包括的。……不能理解为,由于广播权中没有规定以有线方式直接传播作品,有线电台、电视台就可以不经许可任意播放作品。[22]
  这一论述再清楚不过地揭示了《著作权法》照搬国际条约这一立法方式所存在的缺陷。立法者既然已经清楚地意识到,各国一般都承认作者直接以有线方式传播作品的权利,那么,为什么还要照搬没有承认这一权利的《伯尔尼公约》第11条之二款呢?文中所述的“本款第(十七)项”是指《著作权法》第10条第1款第(十七)项——“应当由著作权人享有的其他权利”,通常也被称为“兜底权利”。立法者在定义“广播权”之时,已经发现照搬《伯尔尼公约》的规定将导致其无法应对现实中一类典型的侵权行为,却还要在几乎原封不动照搬的同时,宣称将这类侵权行为留给“兜底权利”去解决,实在令人费解。
  《著作权法》对“广播权”等专有权利的规定应是确定的,其所规范的行为界限应是清楚的。由此立法才能发挥对公众行为的指引作用,使行为人对照立法自觉地规范自己的行为,避免侵犯他人权利。而“兜底权利”的范围却高度模糊,无法指引人的行为,对其加以适用,是法院为了避免极不公平的结果不得已而为之的。在世界著作权立法史上,大概很少出现在立法之时,就刻意把一类完全可以由一种专有权利规范的行为,划入“兜底权利”范围的做法。
  立法对无线广播和有线广播这种令人难以理解的划分在司法实务中被束之高阁。近年来,随着我国有线电视在城市的普及,城市居民已经主要通过有线电视系统收看电视节目了。除了其中的卫星节目属于上文所述的“有线转无线”之外,多数电视节目都是直接通过有线电缆传播的。按照《著作权法》对“广播权”的规定,“有线转无线”的传播由“广播权”规范,而直接通过有线电缆的传播只能由“兜底权利”规范。但在我国自2001年《著作权法》明确对“广播权”进行定义以来,在所有涉及未经许可广播作品的案例中,却鲜有法院对上述两种情形加以区分。例如,在中影寰亚音像制品公司对苏州电视台、温州电视台和湖南电视台就未经许可播放电影分别提起的三起诉讼中,尽管被告均是在“娱乐频道”或“影视频道”这些直接通过有线电缆传播节目的频道中播出涉案电影的,江苏、浙江和湖南三省的法院却均未适用“兜底权利”,而是不约而同地适用“广播权”判决被告侵权

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【注释】                                                                                                     
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