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【期刊名称】 《中国法学》
合作作品法律规定的完善
【英文标题】 Studies on Improving the Legal Regulations of Joint Works
【作者】 曹新明
【作者单位】 中南财经政法大学知识产权中心{教授,博士研究生导师}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 合作作品;合作协议;合作作者;著作权共有
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 39
【摘要】

合作作品就是两个以上的人根据合作协议创作的作品。按照合作协议的约定履行义务,并将其贡献融入合作作品的当事人,即为合作作者。合作作品著作权由合作作者共同享有。判断一件作品是否为合作作品,须考虑三个条件:当事人之间是否有合作协议、当事人是否按照合作协议约定履行义务并将贡献融入合作作品。不能同时满足这三个条件的、由两个以上的人共同创作的作品,可能是汇编作品、组合作品或者演绎作品,而不是合作作品。现行《著作权法》及其实施条例关于合作作品的规定存在三大缺失:一是忽视了当事人之间的合作创作意图;二是将合作创作混同于单独创作;三是用实际创作取代当事人的贡献。2012年3月31日,由国家版权局发布的《著作权法》第三次修改征求意见稿,基本上维持了现状。针对此,本文提出了关于完善合作作品规定的建议。

【英文摘要】

Joint work refers to a work prepared by two or more persons according to their collaboration agreement. Joint author refers to the person related performing his duty in accordance with the collaboration agreement and with the intention that his contribution be merged into a joint work. The authorship of joint work is owned jointly by authors. The following three conditions need to be considered when judging whether a work is a joint work: whether there is a collaboration agreement, whether the party performs his duty in accordance with the collaboration agreement and with the intention that his contribution be merged into a joint work. In case these conditions could not be met at the same time, the work that is jointly created by two or more persons may be compiled work, composed work or derivative work rather than joint work. The regulations on the joint work in the existing Copyright Law and its implementation rules have the following three deficiencies: ignoring the intention of joint creation between the persons related, confusing the joint work with a single work and displacing the contributions of the persons related with actual creation. The draft for comments of the third amendment to the Copyright Law issued by National Copyright Administration on March 31st,2012 basically keeps the current situation. Facing this situation, this article puts forward suggestions on revision to improving the regulations of joint works.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221152    
  
  根据国务院立法工作计划,2012年3月31日,国家版权局将其草拟的《中华人民共和国著作权法》第三次修改草案(以下简称《征求意见稿》)向全社会公布,并征求意见。[1]该《征求意见稿》共88条,比现行《著作权法》增加了27个条文。[2]此次修订《著作权法》表现出了“坚持一个理念,遵循三个原则,追求三个效果”的特点[3]。《征求意见稿》对“合作作品”的现有规定作了两点修改:一是将现行《著作权法实施条例》第9条移入《著作权法》,二是增加了合作作者的侵权诉讼请求权。[4]令人遗憾的是,它没有针对现实中经常发生的合作作品纠纷进行相应的修订。现实中时常出现的合作作品现象有:硕博研究生与其导师、普通学者与知名学者、下属职员与其领导以及夫妻共同署名发表论文或者出版著作。这些作品,形式上看应当是合作作品。但是,根据现行《著作权法》第13条第1款第2句规定,[5]则需要进行创作事实认定。实际上,在这些作品被他人指控学术不端(包括抄袭、剽窃或者其他侵权行为)之前,几乎不会有人否定该作品为合作作品。但是,一旦遭遇指控,其中的导师、知名学者或者领导等便会申明自己是被署名或者被合作的,是被冤枉的。因此,对于研究生在导师的指导下,或者普通学者在知名学者的帮助下,或者下属职员在其领导的安排下创作的作品,当事人双方自愿约定以合作作品形式发表或者出版,应当是合理合法的。[6]既然如此,为什么会有被署名者或者被合作者觉得冤枉呢?原因是多方面的,其关键问题在于我国著作权法关于合作作品的规定过于笼统,许多概念较为模糊,而且还有缺失。[7]根据我国《著作权法》第13条第1款第2句规定,没有参加创作的人不能成为合作作者。显然,该项规定完全是孤立、片面的,没有考虑到合作作品的关键点在合作而不是创作。即使是由学校或单位规定产生的合作作品,在没有遭到别人指责前,被署名者很少表示异议;一旦遭遇学术不端的指责,被署名者或者被合作者就会喊冤。这些问题的解决有赖于我国著作权法关于合作作品规定的完善。考虑到现实的迫切需要,尤其是现行《著作权法》关于合作作品规定的缺失,本文拟结合我国的具体实际,参考其他国家或地区著作权法关于合作作品著作权的规定,针对合作作品条款的缺失与修改探讨四个问题:第一,合作作品的定义;第二,合作作品著作权共有关系;第三,合作作品著作权的行使;第四,修改建议条款及其预期效果分析。
  一、合作作品的定义性规定及其缺失
  (一)合作作品定义性规定解析
  我国现行《著作权法》第13条第1款第1句规定,两个以上的人合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。除此之外,我国《著作权法》及其实施条例并没有专门对合作作品作定义性规定。基于此,我国著作权理论界与实务界便将该条前半部分当作我国《著作权法》为合作作品所作的定义性规定。根据该项规定,我们可以给合作作品提炼出三个基本特征。
  1.作者人数须为两个以上,而不是一个人。合作作品,顾名思义,就是由两个以上的人按照合作协议而创作的作品,其创作者须为两个以上的人。此处所指的人,可以是自然人、法人或者其他组织。具而言之,合作作品可以是两个以上的自然人合作创作的作品,也可以是自然人与法人或者其他组织合作创作的作品;还可以是法人与法人、法人与其他组织以及其他组织与其他组织合作创作的作品。
  根据合作作品的多人性特征可知,由一个人创作的作品不是合作作品。但是,现实并非如此简单。在许多情况下,由一个人创作的作品,也可以被人为地制造成合作作品。[8]发生这种现象的关键点在于人们对合作与创作的理解,有所不同。从著作权法关于合作作品定义性规定的立法本意讲,合作应当是两个以上的人按照合作协议的分工,为产生作品而履行其义务的行动。创作应当是为产生作品所进行的智力活动。然而,现实中,一个人创作的作品可以通过多种方式被制造成合作作品。这种制造合作作品的行为,可能是合法的,也可能是非法的。本文开篇所列举的硕博研究生与其导师、普通学者与知名学者、下属与其领导以及夫妻共同署名而制造的合作作品,合法与否,则要根据具体情况判定;而单纯地按照学校或单位规定违背创作者意志而制造的合作作品,则是非法的。[9]
  从另一个角度讲,两个以上的人合作创作的作品,并非都是合作作品,应当分别情况判断。请你喝茶
  (1)汇编作品,也称集合作品[10]。例如,期刊杂志、百科全书、论文集等。汇编作品的著作权由汇编人享有,[11]被汇编作品的作者不是汇编作品的作者。汇编作品与合作作品的主要区别是:汇编作品的汇编人与被汇编作品的著作权人所达成的协议是著作权许可使用协议,不是合作创作汇编作品的合意;而合作作品全体合作作者签订的则是合作创作作品的协议,不是著作权许可使用协议。例如,《中国法学》就是汇编作品,其著作权由汇编者《中国法学》编辑部享有,登载于该杂志上的每一件作品的作者,只能对自己的作品享有著作权,不能与《中国法学》编辑部共同享有《中国法学》杂志的著作权,也不能与该杂志同期登载的其他作品的作者共享《中国法学》的著作权。
  (2)组合作品。组合作品是由两个以上作者各自独立创作的作品组合而成的作品。组合作品与合作作品的主要区别是:组合作品中的两个以上作者之间只有各自的事实创作行为,没有合作协议。组合作品中两个以上的作者各自对自己独立创作的作品或者作品之部份享有著作权,而且其著作权既不能及于其他作者独立创作的作品,也不能及于组合作品本身。例如,梁弘志为苏轼的词《水调歌头·但愿人长久》谱曲而创作的歌曲《但愿人长久》,就是一件组合作品。该歌曲作品中,因为苏轼的词《水调歌头·但愿人长久》已经超过了著作权保护期限,其著作财产权不再受法律保护,已进入公有领域;梁弘志所作的曲则是受著作权保护的音乐作品。尤其值得注意的是,梁弘志的著作权只能及于其谱写的乐曲,不能及于苏轼的词。如果作曲者是以他人受著作权保护的文字作品为歌词来谱曲,那么,作曲者必须事先获得文字作品著作权人的许可,才可能作为歌词进行谱曲,创作出组合作品;否则,作曲者就可能构成对该文字作品著作权的侵害。另一个典型的例子是高鹗、程伟元在曹雪芹先生去世后,将《红楼梦》续写至120回,从而产生了120回版本的《红楼梦》。[12]这样形成的《红楼梦》不是合作作品,只能是组合作品。如果80回的《红楼梦》受著作权保护,那么,高鹗、程伟元先生没有获得曹雪芹先生或者其继承人授权擅自续写后40回,其行为可能侵犯曹雪芹先生或者其继承人的著作权。即使高鹗、程伟元先生事先获得了授权,其续写而成的120回《红楼梦》仍然只是组合作品,而不是合作作品。得出此结论的理由是高鹗、程伟元与曹雪芹没有合作创作《红楼梦》的协议。
  (3)演绎作品。演绎作品,就是对现有作品进行改编、翻译、整理或者注释产生的作品。演绎作品可能由两个以上的人进行演绎,成为合作演绎者,但是,演绎者与被演绎作品的作者不是合作作者。演绎作品与被演绎作品是两件不同的作品,演绎者与被演绎作品的著作权人之间达成的协议是著作权许可使用协议,不是合作协议。如果演绎者事先没有获得被演绎作品著作权人的授权,擅自对他人的版权作品进行演绎,构成对被演绎作品著作权的侵犯,但由此创作的演绎作品独立于被演绎作品。[13]例如,在2001年陕西民间剪纸艺人白秀娥起诉国家邮政局、邮票印制局侵犯其剪纸艺术作品著作权纠纷案中,存在四种不同的观点:第一种观点认为,被告所进行的行为是对原告剪纸艺术作品的演绎,所产生的是演绎作品;第二种观点认为,被告是对原告作品的修改,产生的作品是被告与原告合作创作的合作作品;第三种观点认为,被告是以原告的剪纸艺术为素材,独立创作的作品;第四种观点认为,被告所实施的是侵犯原告著作权的行为。[14]北京市高级人民法院的终审判决[15]和再审判决支持了第一种和第四种观点,否定了第二种观点。[16]演绎作品是否为合作作品,只能根据演绎作品是否由两个以上的演绎者按照合作创作演绎作品协议合作创作而成。如果是,则为合作作品;否则,就不是合作作品。
  2.须有合作协议,而不单纯是共同创作。如上所述,判断由两个以上的人创作的作品是否为合作作品,关键要素就是看当事人之间是否有合作创作作品的合意,即将各自的贡献结合成一件作品的意思表示。如果涉案作品涉及到两个以上的作者,但是,这些作者相互独立,彼此不相关联,那么,该作品就不是合作作品,而是单独作品,也可能是集合作品、组合作品或者演绎作品等。[17]因此,如何把握合意标准就成为最重要的因素。
  (1)合作的定义。一般而言,合作,就是两个以上的自然人、法人或者其他组织之间为达到共同目的,彼此相互配合的一种联合行动。[18]但是,作为理解合作作品的关键词,这样解读合作是不充分的。首先,两个以上的人所进行的联合行动,是否需要达成一致意见。如果没有一致意见,如何确定彼此之间存在着合作关系呢?如果当事人之间没有合作关系,涉案作品就不是合作作品。其次,当事人之间的合作协议应当成立于作品创作完成之前、之中、之后,或者都可以?在本文开篇所列举的几种常见合作情形中,有的是当事人之间根本就没有合作协议,有的只是在作品创作完成后,出于某种利益考量而临时发生的合作行为。本来,著作权是私权,权利主体可以根据其意志随时处分其权利。但是,著作权有别于其他普通私权,其中的著作人身权不得转让。因此,根据著作权自动产生原则[19]和著作人身权不得转让之特性[20],合作协议应当是签订于作品创作之前或者创作过程中,而不能在作品创作完成之后。现行《著作权法》对此未作规定。第三,关于合作协议的形式,现行《著作权法》没有涉及。根据《合同法》规定,当事人之间达成的协议,除法律明确规定须采取书面形式的情形之外,当事人可以根据具体情况,采用明示的书面形式或者口头形式,也可以采用默示形式。[21]当然为了避免发生纠纷后难以确定相互之间的法律关系,最好采用明示的书面形式。
  (2)合作协议的达成。当事人之间可以采取两种形式达成合作协议:一是全体合作作者共同协商签订合作协议。如果合作作品的创作者只有两人,通常采用这种形式;倘若创作者多于两个,由全体合作作者共同协商签订合作协议,有时会遇到困难。二是由合作作者的代表人分别与每一个合作创作者联系,征求其合作意向。如果被征求意向者同意参加合作作品的创作,他就只需将其合作意向向代表人表示即可,不必再与其他合作作者协商以征得其同意。通常情况下,合作作者代表人应当将全体合作作者的信息或资讯分别向每一个合作作者通告,使之对其他合作作者有所了解。然后,由合作作者代表人将每一个同意合作的人接纳为合作创作者。
  除此之外,日常生活中采用的合作协议形式,还有被署名或者被合作的当事人直接接受合作作品的版税、报酬或者其他费用后,推定该当事人已经同意成为某特定作品的合作作者。[22]
  (3)合作协议的效力。不论采取何种形式,合作作者之间一旦达成合作协议,当事人就应当按照协议的分工享受权利和履行义务。对于,本文开篇所列举的例子,只要硕博研究生的导师、知名学者或者某位领导同意他人的请求作为合作作者在作品上署名发表或者出版,就应当在享受权利的同时,承担由此产生的法律后果,不能只享受权利而推卸法律责任。如果被署名者的确没有同意作为合作作者署名发表或者出版作品,那么,不是在出现问题时才出来澄清,而是应当在其知道或者应当知道其被署名或者被合作的事实后的适当时间内,根据著作权法第11条第4款[23]和第48条第8项的规定,[24]否定自己是该作品的作者。当然,在被指控学术不端的时候,未同意合作者能够举证证明自己的确是被署名或者被合作的,也不必承担相应的法律后果。但是,如果被署名者或者被合作者事先已经收取了该作品的版税或者与该作品相关的其他费用,可以推定其已经追认了作为合作作者的事实。上举依据学校或单位规定而制造的合作作品,能否成为名副其实的合作作品,则要视具体情况而定。
  3.须为作品作出贡献,而不必是创作。创作,是著作权领域的一个关键词。没有创作,也就没有作品,也就不需要著作权制度。我国《著作权法实施条例》第3条规定:“创作,是指直接产生文学艺术作品的智力活动。为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,均不视为创作。”就由一个人独立创作作品的情形而言,《著作权法实施条例》关于创作的规定还是比较合适的。但是,就合作作品而言,如果按照该条理解,那么,只有当每一个当事人都进行了实际直接产生作品的智力活动时,才能成为合作作者,其他人就不能成为合作作者了。[25]
  当某一个自然人独立创作时,该自然人可能需要其他人帮助自己搜集资料或者向其他人咨询,进行实地调研等,那么,这些帮助搜集资料、提供咨询意见或者协助调研的人所做的只是辅助性工作,不是创作。这是比较容易理解的。但是,就合作作品而言,当事人之间只要达成了合作协议,并且就各自的工作进行了分工,而且每个人都按照约定完成了自己的工作,即对合作作品作出了自己的贡献。当事人之间的分工,可以是直接产生作品的智力活动,也可以是设计作品的结构,或者对作品进行修改,或者只是为创作作品提供某些意见或者建议,更特殊的可能只是同意在作品上署名发表或者出版等。合作协议的当事人,只要是按照协议履行了义务,就应当是为合作作品作出了贡献,而不必局限于直接产生作品的智力活动。基于这样的理念,美国版权法第101条将合作作品定义为具有共创合意(with the intention)的两个或者两个以上的作者将其贡献(their contributions)融合成不可分割或整部作品中相互关联的部分而创作的作品。[26]美国版权法所强调的不是每一个合作作者都进行了直接的创作行为,而是看其是否为作品作出了贡献。因此,就合作作品而言,创作,应当理解为“对合作作品作出了自己的贡献的行为”。
  对合作作品的贡献,至少应当包括以下几个方面:第一,作品的构思、布局、设计或者内容、结构安排。不论何种类型的作品,[27]构思总是必要的。第二,直接产生作品的智力活动。第三,对已经草拟出来的作品进行修改、润色使之得以完善。第四,对初步定型的作品进行审校定稿。有些作品可能还需要进行其他步骤才能完成,例如,对电影类作品、摄影作品、软件作品等。这其中的每一个步骤,如果实施者都是按照合作协议进行的,那么,每一个步骤都可以作为对作品的贡献。有些工作,例如,搜集资料、提供物质条件或者给予咨询意见等,在单个人所进行的创作活动中,可能只是辅助性的,但是,在合作作品中,如果从事这种工作的人,也是按照合作协议的分工进行的,也可能被视为为作品的创作完成所做的贡献。例如,日常生活中常见的夫妻合作作品,很有可能是其中的一方在进行直接产生作品的智力活动,而另一方则是按照双方的协议搜集资料、誊抄文稿、校对错误或者提供物质服务等。在这种情况下,如果严格按照我国《著作权法实施条例》第3条第2款的规定,只有其中一方是作者,另一方只是提供了辅助性工作,不视为作者。这种结论对解决合作作品著作权归属纠纷没有实际意义。法律不能干涉私权主体在不违反国家法律强制性规定的情况下,自愿达成的关于私权的处分协议。对于这种现象,法律只能承认其结果。
  (二)缺失分析
  由上分析可知,我国现行《著作权法》关于合作作品的规定存在明显的缺失。
  第一,《著作权法》没有为合作作品作定义性规定。合作作品,首先是符合著作权法规定条件并且适用著作权法保护的作品,其次是现实中普遍存在的一种类型的作品。与单一作者创作作品不同的是,合作作品创作者为两人以上,而且创作者之间必须有合作协议。对于合作作品所具有的个性特征,我国著作权法没有给予特别关注。由上分析可知,两个以上的人之间的共同创作有许多种方式,而且实践证明,并不是每一种共同创作行为所创作的作品都是合作作品。例如,李文达与溥仪共同创作出来的作品,就不是合作作品。如果著作权法能够清晰、准确地对合作作品作出定义性规定,可以避免许多不必要的纠纷。我国著作权法没有对合作作品作出定义性规定是一个明显的缺漏。
  第二,《著作权法》第13条第1款第2句规定:“没有参加创作的人,不能成为合作作者。”该项规定将确定合作作者的条件设定为“创作”。事实上,在著作权领域,“创作”的确是判定某个人是否为作品创作者的充分而且必要的条件(简称充要条件),但是,它并不是认定其是否为作者的充要条件,更不是认定合作作者的充要条件。[28]概而言之,创作与作者之间没有必然的逻辑关系。也就是说,创作行为不一定为作者所为,作者并非一定进行了创作。以我国《著作权法》的规定为例:(1)将法人或者其他组织视为作者的情形,即作为作者的法人或者其他组织并没有进行任何创作活动,却被视为作者,而真正进行创作活动的自然人却不是作者;(2)由委托人享有全部著作权的情形,委托人没有进行创作活动,只是因为其支付了委托费,而成为委托作品的作者,受托人进行了创作却不是作者。因此,将创作行为与合作作者进行绝对地联系,不仅逻辑上不成立,法律上不成立,而且事实上也不能成立。
  因此,判断某一个具体的自然人、法人或者其他组织是否为合作作者应当采用合意与贡献二维标准。美国版权法第101条关于合作作品的规定就是采用此二维标准。具言之,有关当事人只要是按照合作协议履行其约定的义务,就是对合作作品作出了贡献,就能够成为合作作者。至于这种贡献是否构成创作,在所不问。
  另一方面,现实中,通常是按照合作协议的约定在作品上署名的人,为合作作者,而不是按照是否创作进行判断。根据我国《著作权法》第13聊五分钱的天吗条第1款第2句的规定,没有参加创作而只是为合作作品作出贡献的人,就不能成为合作作者。事实证明,该项规定如果严格适用,必将引起许多不必要的纠纷。反过来,参加了创作的人是否一定就是合作作者呢?第13条没有规定,而且从该条的规定也无法明确推定出这一结论。
  二、合作作品著作权的共有与行使
  (一)合作作品著作权的共有

  ······

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【注释】                                                                                                     
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