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【期刊名称】 《法学研究》
清末民事习惯调查与《大清民律草案》的编纂
【作者】 张生【作者单位】 中国政法大学{教授}
【分类】 中国法制史
【中文关键词】 民法典;《大清民律草案》;清末民事习惯调查
【英文关键词】 Civil Code, the Draft of Qing Civil Code, investigation of civil customs in the end of Qing Dynasty
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 125
【摘要】

有关资料表明,在清末制定民法典的过程中,虽然立法者极为重视本国民事习惯并进行了大量的调查工作,但在当时的条件下,难以将本国民事习惯采纳为成文法。从宣统三年完成的《大清民律草案》来看,本国民事习惯几乎没有对编幕民律草案产生直接影响。

【英文摘要】

According to the related documents, in the process of the Civil Code drafting in the end of Qing Dynasty, although the legislators regarded local civil customs very much and made a great lot of investigation of them, it was still difficult to adopt local civil customs as the statute law under the conditions of that time. From the Draft of Qing Civil Code completed in the third year of Xuantong Dynasty, we could see that local civil customs exert little influence to the compilation of the Draft of Civil Code.

【全文】法宝引证码CLI.A.1228876    
  
  清末在讨论编纂民律草案之时,参与议订法律的大臣均主张以民事习惯调查作为编纂民律草案的基础,并尽量将本国民事习惯采纳为成文法,以保证民律颁行以后能够适应本国社会之需要。于是,在修订法律馆的主持下,在全国范围内开展了大规模的民事习惯调查。然而,因为民事习惯调查进展缓慢,将本国民事习惯转化为成文法又存在着立法上的困难,致使编纂民律草案的过程中,难以将调查所得的民事习惯采纳为法典条文。再者,清末立法者都具有西方法学教育背景,对德国、日本、瑞士等国的民法极为熟悉,将外国民法条文拼合成本国法也更为容易。从宣统三年编籑的《大清民律草案》(本文以下简称民律草案)来看,该草案实际上是由外国法与本国制定法及传统礼制[1]拼合而成,而本国民事习惯对民律草案的编纂几乎没有产生任何直接影响。
  一、清末立法者对本国民事习惯的关注
  光绪二十八年(1902年)四月,清廷在变法上谕中称:“现在通商交涉,事亦繁多,著派沈家本、伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理,俟修订呈览,候旨颁行”。[2]这个上谕明示了两个重要问题:其一,修订新律的一般方法应是“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议”,即要求立法者注重研究、参考外国法;其二,变法的目标是“务期中外通行”,即修订新律既要符合国际通行标准,能够得到外国的承认,又要符合中国实际情况,不能一味仿效外国法。
  清政府议订法律的大臣自光绪三十三年(1907年)开始筹议编纂民律草案。要使民律草案符合中国国情,在编纂之前就必须了解本国民事习惯。光绪三十三年(1907年)六月,法部尚书戴鸿慈在奏定修订法律办法时,向朝廷禀明:“中国编纂法典(于)最后,以理论言之,不难采取各国最新之法而集其大成,为世界最完备之法典。然以实际言之,(取法外国)盖非立法之难,乃立法而能适于用之为难也”;为保证新编纂的民律草案能够适应实际需要,“先事之预备,则在调查习惯”。[3]光绪三十三年(1907年)岁末,修订法律馆上呈《修订法律大臣奏拟修订法律大概办法折》。在这一奏折中,修订法律大臣特别指出民事习惯对编纂民律草案的重要性:“中国幅员广阔,各省地大物博,习尚不同,使非人情风俗洞澈无遗,恐创定法规必多窒碍。”[4]
  至宣统元年(1909年)五月,修订法律大臣与各军机大臣商议民商各法的修纂宗旨时,沈家本、俞廉三均主张,制定一部近代化的民法典,除了学习大陆法系的普遍法则以外,还要将本国民事习惯采纳为成文法。当时,沈家本还具体阐述了甄别、采纳民事习惯的方法。他说:“人类通行之习惯,各因其地,苟反而行之,则必为人所摈斥而不相容。固各地方之习惯,亦有强制力含其中者,是以国家法律承认之,或采之为成文法。然所谓习惯,有一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯,可行于国内之一般;局地习惯,只行于国内之一部。国家当交通未发达时代,往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律,似宜承认,采为成文法,庶得因应而便施行。俟各省一律交通,法律逐渐改良,然后注意一般习惯,、于修订法律甚为便利。"[5]
  由上述可知,无论是清政府的最高决策层,还是具体负责修律的法律大臣,都认识到将民事习惯采纳为成文法是保证民律适应社会需要的基础,而进行民事习惯调查则是编纂民律草案的前提。
  二、民事习惯调查与民律草案的编幕
  按照宪政编查馆所定“预备立宪逐年筹备事宜清单”,[6]修订法律馆应在宣统二年十二月以前完成民律草案的编纂。因此修订法律馆限定各地调查局在宣统二年(1910年)八月以前完成民事习惯调查。可是,编纂民律草案是严格按照预备立宪的时间表来进行的,而各地的民事习惯调查工作迟至宣统三年(1911年)春天才收尾,比原计划迟延了半年。这样就造成本应该先行完成的民事习惯调查却滞后于民律草案的编纂。
  (一)民事习惯调查的开展谁敢欺负我的人
  光绪二十九年(1903年)至三十二年(1906年),清政府先后编定完成《商人通例》、《公司律》、《破产律》,在此期间为配合商事立法,清政府已开始从事商习惯调查。光绪三十四年(1908年),清政府为编纂系统的民、商法典,由修订法律馆主持,在全国展开了大规模的民商事习惯调查。光绪三十四年(1908年)以后的民商事习惯调查,大体可以分为两个阶段:光绪三十四年(1908年)至宣统元年(1909年)为第一个阶段;[7]宣统二年(1910年)正月至宣统三年(1911年)春为第二阶段。两个阶段的调查工作,都有极强的针对性。第一阶段的调查工作主要为编纂商律草案而进行,由修订法律馆派调查员到直隶、江苏、安徽、浙江、湖北、广东等地调查;各地的提法使、按察使兼任修订法律馆咨议官,协助进行调查。此次调查采取询问式的调查方式,即由调查员向地方士绅询问该地方的各种商事习惯,调查员对士绅的回答加以记录、汇编;同时,各地咨议官札饬下级州县长官询问调查各该地方商事习惯,将调查结果上报主管长官,再由主管长官转呈调查员或报送修订法律馆。[8]
  第二阶段的调查工作,主要为编纂民律草案做准备,调查的内容侧重于民事习惯。在总结第一阶段调查经验的基础上,宣统二年(1910年)正月,修订法律馆制定《民事习惯调查章程》[9]十条和《调查民事习惯问题》[10]二百一十三问,以规范调查工作。为责成地方切实开展民事习惯调查,《民事习惯调查章程》第2条规定:以设在各省省会的宪政调查局(所)为主要调查机构,下属各州县的调查资料汇总于调查局(所);修订法律馆所派出的调查员,只到设在省会的调查局(所)商同调查,不在深入各州县。《民事习惯调查章程》第4条还明确规定了问答式的调查方法:“调查民事必得该省绅士襄助,方得其详,调查员应与面加讨论,至如何约集各处绅士会晤,临时语调查局或提法司、按察司酌量办理。会晤时将本馆问题发交研究,询以有无疑义,有疑而质问者,应即为之解释,并示以调查之方法、答复之期限。至该府厅州县绅士无人在省又不易约集者,应商由调查局或臬司,将问题发交该府厅州县地方官,转饬绅士研究,按限答复”。《民事习惯调查章程》对需要调查的主要内容列举如下:“各处乡规、族规、家规”(第8条);“各处婚书、合同、租券,借券、遗嘱等”(第9条);此外,虽不在所列具体调查问题之内,“但不溢出于民法之范围,调查员均可收受报告本馆以备采择”。《民事习惯调查章程》第6条还特别限定民事习惯调查的期限和随时报告的程序:“本馆民法起草在即,各处答复期限至迟不得过本年(即宣统二年)八月,其调查员自行调查所得,应随时陆续报告来京,不必俟事竣始行报告”。《调查民事习惯问题》按照日本民法典的篇章体例,分为总则、物权、债权、亲属关系、承继关系四编,为民事习惯调查提供了详细的提纲。《民事习惯调查章程》和《调查民事习惯问题》的制定,表明修订法律馆对民事习调查工作的布署极为周详,对调查的程序要求极为严格,更是对调查结果寄予了厚望。
  宣统二年(1910年)二月,修订法律馆将《民事习惯调查章程》及《调查民事习惯问题》分发各省,民事习惯调查随即在全国展开。从中国第一历史档案馆现存的档案材料来看,虽然各省对民事习惯调查均极为重视,一般由地方督抚亲自督责调查工作,并且力争在宣统二年八月按期完成调查工作。每当调查资料汇编成册以后,均由督抚亲自签发咨送公函,将调查材料分别报送宪政编查馆和修订法律馆。可是,无论地方调查局如何尽力,民事习惯调查的实际进度仍然比原计划慢得多。《民事习惯调查章程》和《调查民事习惯问题》由北京送达各省省会,再由省会转发至下属各州县,在当时的交通条件下,一般需要一个多月的时间。[11]各府县把调查材料汇总到省城,再由省调查局加以编辑、审核、刊印成册,最后由各地督抚审阅、撰写咨送公函,报送京城各衙门,又需要一个多月的时间。这样,扣除调查公文在路途上所需的两三个月,从宣统二年二月到八月,调查工作实际只有四个月左右的时间。在如此短的时间内,各省几乎都无法按期完成调查任务。[12]以下我们可以从两广总督、陕甘督抚呈送民事习惯调查的公函,来了解民事习惯调查的实际进度。
  宣统三年二月初四,两广总督在呈送民事习惯调查报告册的公文中称:“修订法律馆咨令司局协助调查民事习惯议案,业将编辑第一次、第二次报告书,先后详咨在案。兹各署陆续报道者又有三十处,督饬科长股员编订成帙,作为第三次报告书。现已缮校完竣,理合具文,详缴仰祈,鉴核转咨等情……。贵馆请烦察照施行,须治咨者,计送民事习惯第三次报告书二函共三十本。”[13]两广总督的公文说明了两个实际问题:其一,在修订法律馆限定的期限内,两广总督已经“按期”呈送了两次民事习惯调查报告;其二,至宣统三年,已超出调查期限的时候,下属各州县仍有大量调查报告(三十处地方,多达三十本的调查资料),报送到总督衙门。
  宣统二年岁末,陕甘总督在呈送调查报告的公函中称:“据甘肃调查局详称,案查前奉宪台札准,修订法律馆咨送调查民事习惯问题贰百册到局,当即属照依问题逐项调查,详细答覆以凭汇编。去后旋因限期迫促,又复一再严催之。甘省地居边徼,风气迟开,各牧令于此等问题旁咨博采,参考需时,势难依限答覆。迨至陆续齐赍,经本局科长率同股员覆加汇核编答,总册三本,呈请详赍前奉。本司覆核无异,理合具文,详请宪台鉴核,以一本存院备查,其余二本分咨宪政编查馆、修订法律馆,核办实为公便等情,到本督部堂,据此除分咨外,相应咨送。贵馆请烦查核,施行须至咨者。计咨送民事习惯答覆册一本”。[14]宣统三年三月,陕西巡抚在呈送调查公函中又称:“修订法律馆咨催调查民事习惯问题依限答复等因,当经前宪政调查局并本两司,先后将各属依限填造,初二两次造赍日期详请咨明在案,并声明续列之宁陕等八处另文呈报,现据调查员陕西候补知府吴守廷禀称:‘敬禀者,窃卑府前于宣统二年九月二十一日具禀,将续辑调查陕西南北两路民事习惯中、下二编,计十二册由邮恭呈,前后合为上、中、下三编’。宣统三年三月十二日”。[15]陕甘总督和陕西巡抚的公函更清楚地说明:“因限期迫促”,“势难依限答覆”,只是由于修订法律馆“一再严催”,陕甘总督才“按期”(实际已经迟延了一个月)汇编完成三册民事习惯调查资料(实际上只有一册,为一式三份,一份留总督衙门,一份呈送宪政编查馆,一份呈送修订法律馆);陕西巡抚在宣统二年九月仅完成调查报告的上编(占全部调查资料的百分之二十),中编、下编(占全部调查资料的百分之八十)都在宣统三年三月以后才完成。
  以上的档案材料表明,两广、陕甘都是在宣统二年按期限报送少量调查材料,以应付中央政府;而大量的调查材料是在宣统三年春季呈送修订法律馆。由于政局动荡、清政府财政拮据、修订法律馆人力不足,中央政府无法对各省的民事习惯调查进行有效支持。因此,两广、陕甘的情况在全国具有一定的代表性,[16]在不到一年的时间里,各省很少能按计划完成民事习惯调查。而民事习惯调查的迟缓,势必影响到立法者对各地民事习惯的全面研究与采纳。
  (二)编订民律草案及对民事习惯的采纳
  光绪二十八年(1902年)以来,清政府专注于修改旧律及编纂新刑律草案、民刑诉讼律草案。光绪三十三年(1907年)四月,民政部奏请厘定民律草案,[17]清政府才于同年十月,命沈家本筹划编纂民律草案。鉴于我国古代没有独立的民法,编纂工作无可稽考,沈家本在修订法律馆内设民事科,专门负责民事法律的调查与起草,并在光绪三十三年十一月,从各部院衙门选拔了四位具有留学背景的本国法律家,负责起草民律草案的亲属、继承两编。[18]从光绪三十三年十一月至宣统元年年底,经过一年多的起草,本国法律家已“拟订民律亲属法总则及第二章至第七章,拟订民律继承法总则及第二章至第六章”。[19]宣统元年,修订法律馆尚未开展民事习惯调查,因此,可以推知,本国法律家编纂民律草案亲属、继承两编的时候,没有各地民事习惯调查资料可以依据。
  光绪三十四年十月,修订法律大臣沈家本聘请日本法律家松冈义正为民律草案起草员,[20]负责编纂民律草案的总则、债权、物权三编。至此,民律草案的编纂工作已全面展开。宣统二年(1910年),国内政治局势日益紧迫,立宪派的请愿运动与革命党的反清起义此伏彼起。清政府被迫将预备立宪期限由九年缩减到五年。相应地,预备立宪所应筹备事项均须提前完成。根据宪政编查馆大臣奕劻修正的“预备立宪逐年筹备事宜清单”,民律草案应在宣统三年(1911年)内颁布,次年正式施行。[21]宪政编查馆所定新的立法计划,限定修订法律馆必须在宣统二年内完成起草工作,这等于是将编纂民律草案的时间又缩减了一年。仅用两年时间便要编订出一部中国亘古未有、条文数量繁多的法典,何其艰难!
  在宪政编查馆立法计划的促迫之下,修订法律馆迅速按照德国、日本民法拟定了民律草案的条文稿。宣统二年十二月,也就是清政府所定的最后期限,修订法律馆将编篆完成的民律草案“条文稿”(只有条文1596条,没有详细的立法理由》上呈御览。[22]在《奏为民律草案告成谨缮具条文进呈御览折》[23]中,修订法律大臣对民律草案的编纂进程、立法原则、采纳民事习惯的情况均作了说明。该奏折称:
  “……我国关于民事之法令,向乏专书,然权利义务之间,民俗已有其习惯,且其中有优尚各国者,臣馆迭经派员分赴各省详细调查陆续报告前来,业由臣等斟酌采用。惟是我国幅员辽广/各地习惯未能纤悉皆符。传曰:百里不同风,千里不同俗,戢若画一势所不能。本律为统一全国之典章,其必画一者,当以本律为标准,故悉著诸条文;其前(强)难画一者,不与本律相背驰,自可任依习惯。总则第一条所谓凡民事本律未规定者,依习惯,即此意义也。……且近今瀛海交通,我国人民居留外国者既众,饮食讼狱迭起环生,按国际私法有应据其人本国法者,若我国民律未定

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