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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
甘肃省法学研究十年述评(1991—2000)
【英文标题】 Review on Jurisprudential Research for a Decade in Gansu Province(1990—2000)
【作者】 王肃元【作者单位】 甘肃政法学院
【分类】 法律信息【中文关键词】 甘肃省;法学研究;综述
【英文关键词】 Gansu Province;jurisprudential research;review
【文章编码】 1007—788X(2005)01—0120—23【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 120
【摘要】

本课题对1991—2000年甘肃省法学研究的状况进行了回顾性述评,从西部开发法治保障问题;法理学、法史学;民商法学、经济法学;程序法学司法制度;宪法学、行政法学;刑法学、国际法学、环境与资源保护法学、公安学基础理论等六个方面,对各学科的研究队伍、研究成果等进行了全面梳理与评析。

【英文摘要】

After looking back the jurisprudential research in Gansu from 1990 to 2000,from six main sectors,as legal guarantee for West Exploitation,jurisprudence and historical science of law,civil and commercial law and economic law,procedural law and judiciary,constitutional law and administrative law,criminal law,international law,law on environmental and resource protection and basic theories on public security,the author makes a overall arrangement and review of each subject’s research force and achievement in research.

【全文】法宝引证码CLI.A.184484    
  1991—2000年10年是我国法治建设取得辉煌成就的10年,也是我国法学研究取得辉煌成就的10年。这一时期,甘肃省的法学理论研究队伍不断壮大,许多中青年学者脱颖而出,在法学研究领域取得了许多可喜的成果,其中有的研究成果在全国处于领先地位。下面,我们将这十年甘肃省的法学研究状况分为六个部分进行综述。
  西部开发法治保障问题研究综述
  执笔人:王勇
  1991—2000年,甘肃省法学界对西部开发法治保障问题的研究取得了一定的成绩,产生了一批具有代表性的学术成果,对西部开发的法治化进程起到了重要的指导和推动作用。研究的主要问题集中在:第一,西部社会经济发展落后的法律制度原因;第二,西部社会经济发展的法律促进;第三,西部开发与生态环境法律制度建设;第四,西部法律文化的现实表征与历史变迁。其中,关于“实现法律均衡是西部发展的基础”、“西部法律文化是既有中华法律文化的一般性,又有西部地缘特殊性的一种法律文化形态”等观点具有一定的创新价值。通过总结和反思1991—2000年来甘肃省法学界关于西部开发法治保障问题研究中的成败得失,对于今后相关问题的深入研究,无疑具有重要的启示意义。
  这10年,甘肃省法学界研究西部开发法治保障问题的代表性人物主要有王肃元、王力群、张谦元、苟军年、江合宁、李功国、冯玉军、齐建辉、陈永胜、胡晓红、高新才、孟庆瑜、王文学等。代表性的论文主要有王肃120元的《西部经济开发的法律思考》(政法论坛,1998(2)),王肃元、冯玉军的《论西部经济发展的法律促进》(法学家,1999(3))、《中国西部社会法律意识变迁及其特征》(现代法学,1998(5))、论西部法律文化与区域法制创建(甘肃政法学院学报,1999(1)),王力群、张谦元的《西部发展战略的法律思考》(人大研究,1999(12)),江合宁、包哲钰的《西部开发中环境和资源的法律保护》(法律与社会,2000(5)),高新才、马文龙的《供给创造需求的制度变迁模式——西北少数民族地区制度变迁的特殊性分析》(科学·经济·社会,2000(3)),胡晓红的《关于建立中国西部区域跨国公司的立法思考》(兰州大学学报,1997(3))。主要著作有苟军年、陈方林主编的《西部开发与地方法治——甘肃地方经济法治建设研究》(中国法制出版社,1999年版),王文学、李功国主编的《中国西部开发与法律制度建设》(兰州大学出版社,2000年版)。
  一、西部社会经济发展滞后的制度成因
  20世纪90年代以来,东西部社会经济发展的“差序格局”逐渐呈现出来,这种差距突出地表现在社会发展总指数、国民收入水平、人均国民生产总值、工业总产值增长率、所有制结构、产业结构及其空间布局、市场发育程度等方面。东西部社会经济发展的地区落差是研究和探讨西部开发法治保障问题的现实背景。为此,学术界就造成东西部地区差异和不平衡发展的原因作出了种种假设和探讨。从市场经济是法制经济这一思路出发,寻求西部经济发展落后的法律制度原因,弥补法制建设在这一领域的空缺,具有重要的理论和现实意义。
  王肃元认为,西部社会经济发展滞后的制度成因有两个方面:其一,市场准入和权利的不平等是西部经济发展落后的外部因素;其二,法制环境落后是西部经济缺乏竞争力的内部因素。其中,第二个方面的具体表现是:立法滞后和空白不能适应现代市场发展的需要;执法不力、不善于运用法律手段保护自己;不善于运用法律清除市场障碍;法制观念落后严重制约着西部经济的发展(王肃元:西部经济开发的法律思考,政法论坛,1998(2))。
  齐建辉把导致西部社会经济发展滞后的制度成因概括为以下方面:市场失效和价格扭曲是东西差距扩大的法律制度原因;改革政策的区域推进导致“政策失效”是东西差距拉大的制度失衡因素;国家投资重点偏向于沿海地区,权利分配不公,影响了西部地区的经济发展;人口素质、观念及政府行为方式是地区差距产生和扩大的主体因素(王文学、李功国主编,中国西部开发与法律制度建设,兰州大学出版社,2000年版,第52—59页)。
  王力群和张谦元共同撰文认为,目前不分地区差异,实行均衡税制的国家财政体制是导致中西部经济发展差距的重要制度成因。有鉴于此,对于全国人大来说,行使重大问题决定权就应该抓住这类国土开发和改造的重大问题,制定特殊的政策,促进西部地区开发。区域经济的发展不仅是西部省区的问题,更主要的应是一种国家行为。因此,全国人大应该对这个关系国家未来生存和发展的重大问题做出决定,认真规划、坚决实施(王力群、张谦元:西部发展战略的法律思考,人大研究,1999(12))。
  二、西部经济发展与法律促进
  (一)地方立法与西部经济发展
  西部经济开发从内容上看是以经济发展为核心的,但是西部经济的发展又是以社会文化、制度环境的变迁和创新为基础条件。与以往任何时代的和其他国家的区域经济开发相比较,我国西部经济的开发无论从时间上、模式和目标上都有其特殊之处,这些特征从根本上要求运用法律制度来加以规范和保障。对此,王力群和张谦元共同撰文认为,西部开发的立法规划应从两个方面着手:一是用国家宏观法律调控的方式,解决区域经济发展不平衡,促进地区间经济协调发展。在这一层面的两项规划目标是:制定《加快西部地区开发法》,以确定目标、规划和重要战略措施;制定协调跨流域、跨省区用水调水,跨省区资源开发的权力义务关系的法律法规,以解决多年难以协调的边界问题、水资源、矿产资源的开发问题等。二是健全和完善西部开发的地方性法规。重点应抓好资源配置和基础设施、现代企业制度、生产要素市场、促进非公有制经济发展、环境保护、吸引人才等方面的地方立法(王力群、张谦元:西部发展战略的法律思考,人大研究,1999(12))。
  就西部地方立法而言,王肃元认为要通过以下几个方面的立法构建来实现西部经济开发的法律突破:一是制定统一的《西部开发法》,全面统领和组织、规范、保障西部经济开发的科学、有序、持续、有效地进行;二是产业政策的法律调整和平衡;三是以所有制结构为核心的法律主体的改制和创建;四是市场权利的法律安排和合理配置;五是实现区域政策法律化。在西部开发的立法构建中,应体现以下原则:其一,保护与促进并重的原则;其二,开发与规制相结合的原则;其三,传统与市场相衔接的原则;其四,国家政策和法律制度协调一致的原则;其五,全面规划与重点突破相统一的原则(王肃元:西部经济开发的法律思考,政法论坛,1998(2))。
  关于西部地区各行业的地方立法,有学者也进行了一些相应的研究。例如,齐建辉对西部农业发展的法制建设进行了六个方面的探讨,即土地法律制度的建立和健全、农业投入法律制度建设、西部区域扶贫的法制建设、西部农村市场体系的法制建设、农业的可持续发展和生态农业的法律调整、以及西部农业开发中总体法律意识的培养和宣传教育等(王文学、李功国主编:中国西部开发与法律制度建设,兰州大学出版社2000年版,第195—218页)。陈永胜就西部开发中促进商贸活动的具体法律措施提出了自己的看法:一是制定有力的法规措施,大力开拓农村市场,促进商品农业发展;二是继续深化国有流通企业等市场主体改革,发展城市商贸中心;三是加强培育市场体系的法规建设;四是完善政策法规体系,改善投资软环境,增强西部地区各省区吸引外资的能力(王文学、李功国主编:中国西部开发与法律制度建设,兰州大学出版社2000年版,第305—314页)。孟庆瑜提出了建立非盈利性的中国西部开发银行体系的设想,认为西部开发银行将在整个西部经济建设中处于投资中心、融资中心和投资控制监督中心的地位,对西部开发的顺利进行意义重大(王文学、李功国主编:中国西部开发与法律制度建设,兰州大学出版社2000年版,第268—275页)。胡晓红就建立西部区域跨国公司的必要性、可能性做了一些理论上的初步探讨,提出“打破西部各地方行政、立法限制,召开西部各地方省级人大常委会联合会议,制定调整西部区域经济关系法律和西部区域跨国公司法律,建立联合管理委员会监督、管理西部区域跨国公司以发展西部区域经济”等观点(胡晓红:关于建立中国西部区域跨国公司的立法思考,兰州大学学报,1997(3))。
  (二)依法行政、公正司法与西部开发
  为了最大限度地吸引外资和保护各方投资者的合法权益,西部地方政府必须尽快现实职能转变,切实做到依法行政,以培育良好的执法环境。对此,甘肃省法学界已基本达成了共识,并提出了诸多完善和推进依法行政的立法建议和对策建议。苟军年对地方政府依法行政的根据及其内容、政府职能转变与政企职责分开、依法行政的难点及其对策问题进行了宏观上的探讨;对依法行政难的问题,苟军年认为要着力抓好以下几个方面的工作:一是要积极培育依法行政的法治意识;二是建设一支高素质的行政管理队伍;三是完善行政立法,进一步规范政府权力;四是进一步健全和完善行政法律监督机制(苟军年、陈方林主编:西部开发与地方法治——甘肃地方经济法治建设研究,中国法制出版社1999年版,第39—59页)。
  王肃元和冯玉军共同撰文提出,西部法制建设必须要把提高公民法律意识和实现司法、执法的现代化相结合,把优化司法、执法人员素质和改善办公条件相结合,双管齐下,方能奏效。具体针对西部地区的实际情况,可以从以下四点入手:其一,严格司法和行政执法人员的选拔工作,坚持工作能力要求、专业学历要求和职业道德要求的高标准;其二,改善司法和执法的物质保障,提高办案效率;其三,积极发挥各种非正式的法律组织机制的作用,对司法、执法以及地方立法活动进行有效监督,并与之展开法律供给的多元竞争;其四,积极鼓励公民参与政治和法律事务(王肃元、冯玉军:论西部经济发展的法律促进,法学家,1999(3))。江合宁等人认为,在西部开发中,不仅要完善环境资源立法,更要加大环境行政执法力度,强化和明确环保部门和监察部门的行政执法地位和职责,健全和完善依法行政、环境行政听证程序等制度,依法严肃查处各类环境违法案件,关停严重污染的企业(江合宁、包哲钰:西部开发中环境和资源的法律保护,法律与社会,2000(5))。
  (三)实现法律均衡是西部发展的基础
  王肃元和冯玉军认为,西部社会发展的基础是实现西部法律均衡,即实现西部法律的供给与需求,法律的实施效果与立法预期、法律有效运行与社会财力支持等的协调一致。具体说有以下四个方面:第一,提高西部人的法律支付意愿和法律供给;第二,加大普法教育力度,增强主体法律意识;第三,实现法制统一,进行法制创新;第四,实现司法、执法与公民法律参与的现代化(王肃元、冯玉军:论西部经济发展的法律促进,法学家,1999(3))。
  与此相关,王肃元和冯玉军还对西部地区国家制定法与民间习惯法的供给弹性区间进行了初步分析。认为在西部法制建设中,一方面要注重发挥国家立法和司法机关的积极性,多制定实施与开发保护西部、发展西部有关的法律法规,另一方面也要注意发挥地方(包括省市和自治地区)和人民群众的积极性,留给当地人们更多的自由空间,让老百姓自己选择最能带给他们经济福利的制度安排,政府则主要从宪政与刑事公法的角度予以适度管束(王肃元、冯玉军:论西部经济发展的法律促进,法学家,1999(3))。
  高新才等人以西北少数民族的社会经济发展作为分析个案,考察了其制度变迁的特殊性。在分析其制度供给滞缓性与制度需求严重不足的成因后得出结论:西北少数民族地区现阶段是供给创造需求的制度变迁模式。通过对这一模式的演绎,提出了该地区实现制度均衡的基本思路(高新才、马文龙:供给创造需求的制度变迁模式?西北少数民族地区制度变迁的特殊性分析,科学·经济·社会,2000(3))。
  三、西部开发与环境资源法制建设
  (一)现状评估
  关于西部地区环境污染及生态环境质量的总体评估,省外的相关科研机构和学者已有较为权威和系统的论述。值得一提的是,苟军年等人在《西部开发与地方法治——甘肃地方经济法治建设研究》一书中对甘肃省的环境状况做了较为翔实的统计分析和评估。在该书中,苟军年等人通过对甘肃省工业污染和生态环境质量(包括森林生态环境、草原生态环境、土地生态环境和野生动植物)的分析,认为甘肃省自然资源丰富,但处于干旱半干旱的荒漠地带,面积虽大,但可耕地较少;森林覆盖率低,水土流失严重,所在生态环境较为脆弱,依法治理生态环境的任务相当艰巨(苟军年、陈方林主编:西部开发与地方法治——甘肃地方经济法治建设研究,中国法制出版社1999版)。
  (二)对策建议
  在对西部环境与资源立法的现状进行评估的基础上,孟庆瑜认为应从两个方面着手解决西部地区的环境与资源问题:首先,进行创制型生态与自然资源立法是加强西部生态与自然资源法制建设的前提和基础。在这方面,除了进一步制定和完善对西部环境立法具有指导意义的基本性、全国性自然资源法律之外,还应尽快建立和完善西部地区急需的、并具有可操作性的法律制度和措施,具体包括自然资源产权制度、自然资源价格制度、自然资源交易制度、自然资源核算制度、自然资源的国家宏观调控制度等。其次,加强自然资源法律的实施是西部地区自然资源法制建设的关键。目前,西部地区已有的自然资源法律的实现程度还很低,因此,必须紧紧围绕执法、司法、守法和法律监督四个环节,加大执法力度,提高执法效果(王文学、李功国主编:中国西部开发与法律制度建设,兰州大学出版社2000年版,第268—275页)。
  苟军年等人对甘肃省依法治理生态环境状况进行了总结,并提出了相应的对策建议。认为,近年来,甘肃省在认真贯彻国家环境保护法律法规的同时,加快了环境法治建设的步伐,环境立法和环境执法取得了一定的成效。例如,1994年甘肃省制定实施了《甘肃省环境保护条例》、《甘肃省重点工业污染源管理办法》、《甘肃省地面水环境保护功能类别划分规定》、《甘肃省环境污染防治设施监督管理办法》等法规;1995年甘肃省编制了《甘肃省跨世纪绿色工程计划》;1996年甘肃省制定实施了《甘肃省环保产品管理暂行办法》等法规。目前,甘肃省的污染治理和生态保护工作应在继续贯彻落实国家有关环境保护法律法规的同时,还应在大气环境、水环境、固体废弃物、噪声环境及森林生态环境的治理等方面进一步加强制度建设,以尽快改善甘肃省的生态环境质量(苟军年、陈方林主编:西部开发与地方法治——甘肃地方经济法治建设研究,中国法制123出版社1999年版,第215—232页。)。
  江合宁等人特别强调了荒漠化的依法治理问题,认为应当根据《联合国防治荒漠化公约》的精神,尽早制定《荒漠化防治法》,以明确荒漠化依法治理的目标、宗旨、步骤和具体措施。同时还就如何进一步梳理自然资源法与环境保护法之间的关系提出了自己的看法。最后就加大西部环境资源执法和司法力度提出了一些具体的对策和建议,主张实施环境标志制度,尽快培养一批环境法官,以加快西部环境资源保护法治化的进程(江合宁、包哲钰:西部开发中环境和资源的法律保护,法律与社会,2000(5))。
  四、西部法律文化问题研究
  在人们的观念中,“西部”概念表现为经济欠发达甚至落后的状态。但与此同时,这一地区又属多民族聚居区,是历史上民族融合和民族冲突的重要场所,也是中外经济文化交流的要冲,兼其特殊的地理环境,使得这一地区民众法律行为及其文化倾向既有和整个中华民族一脉相承的共同传统和一般属性,又有着不同于我国其他地区民众的特殊个性,是中华民族一般性和西部地缘特殊性的统一。
  有鉴于此,有学者提出了“西部法律文化”的范畴,并对其地缘特征、现实表征及发展趋势等作了初步的法理学的分析和探讨。
  王肃元和冯玉军通过调查研究后发现,西部法律文化表现出明显的地缘特征:第一,西部生产方式更加落后,民众生存条件更加严酷,现代法制存在的社会物质生活条件更加贫乏,尚不具备建设成熟市场社会的经济基础;第二,西部地区各民族彼此隔离与包融,社会主体的法律观念、法律认同和法律行为受着国家法令、家庭宗法和以宗教教规与民族习俗为主体的民族法律文化的多重影响;第三,西部地处偏远,生活方式更为保守、主体法律素质更差,现代法律文化更稀薄(王肃元、冯玉军:论西部法律文化与区域法制创建,甘肃政法学院学报,1999(1))。
  另外,王肃元和冯玉军还对西部主体法律意识的现实表征进行了以下概括:第一,西部主体法律意识在时间和空间维度上的非均衡性;第二,西部主体法律意识在权利取得和权利救济上的非主动性;第三,西部主体意识在政治参与和法律认同上的非现代性;第四,西部主体法律意识在社会治理结构中的非秩序性。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  在此基础上,王肃元和冯玉军还进一步总结出西部主体的法律意识的非均衡性和非现代性特征:其一,西部主体法律意识中,人身关系的重要性超过财产关系,婚姻法、宪法、刑法、兵役法等调整人身关系的法律比民法通则、经济合同法、税法等主要调整财产关系的法律更为广大民众所知晓。其二,法律主体意识开始觉醒,自我法律保护的愿望日益强烈。西部主体法律意识的非现代性并不是绝对的、一成不变的,而是可变的,并不断从非现代性向现代性法律意识进步的。其三,注重实惠的法律认知。即以能否带来实惠即物质满足作为判断法律事件重要性的主要依据,由此使得西部社会较注重短期利益、局部利益、个人得失,而相对忽视长期利益、整体利益和集体利益。其四,民众的政策意识普遍强于法律意识,旧的等级观念和强制服从意识(即索纳—捐奉关系)遗留甚深,干部依赖和能力依赖成为农村法律建设的一大障碍。其五,西部主体非现代性的法律意识在一定意义上,可以用新时期违法犯罪的特征来说明(王肃元、冯玉军:中国西部社会法律意识变迁及其特征,现代法学,1998(5))。
  西部法律文化的现代性变迁是西部法律文化发展的客观趋势。这一趋势在不同方面表现出不同的特点。西部法律文化这一研究视角在一定程度上克服了有关西部开发法治保障问题研究中只重视对策研究而忽视基础理论研究的倾向,这对探索西部法治的特殊性规律(尤其是国家制定法与民间习惯法之间的互动机理),同时也对整体上提升甘肃省法学研究的理论水准,进而发挥甘肃省法学研究的比较优势具有一定的现实意义。
  (王勇 系西北师范大学政法学院副教授)
  法理学、法史学研究综述
  执笔人:陈永胜 徐世平
  1990—2000年,甘肃省法学理论工作者对法理学和法史学进行深入地研究,出版一批学术专著和教材,发表一批调研报告和论文,部分科研成果被新华文摘、光明日报、人民日报、人大报刊复印资料、高等学校文科学报文摘转载、复印或论点摘编,理论上有所创新,取得了可喜成就。
  从研究主体看,甘肃省法学研究力量由高校相关院系、社会科学院、党校、党政军机关和其他群众组织组成。从地域范围看,兰州作为甘肃省的政治经济中心城市,云集省内众多大学和科研机构,绝大部分科研成果多由兰州学者推出。甘肃省法理学法史学的主要代表人物有吴文翰、陶广峰、刘志坚、王肃元、刘艺工、张谦元、江合宁、陈永胜、冯玉军等。
  1990—2000年,甘肃省法理学代表性成果主要有王肃元的《论权利冲突及其配置》(兰州大学学报,1999(1))。张谦元的《建设有中国特色的社会主义法治国家》(时代学刊,1998(9))。代表性的专著主要有陶广峰的《丝绸之路与法律文化》(甘肃文化出版社1998年版),陶广峰、俞树毅、刘艺工的《法理学》(兰州大学出版社1996年版),李功国的《法律基础》(中共中央党校出版社1998年版),张谦元的《中国农村法制问题》(甘肃人民出版社1991年版)。
  1990—2000年,甘肃省法史学代表性论文主要有吴文翰的《罗马法——早期市场经济的经典法律》(罗马法、中国法与民法法典化,中国政法大学出版社1995年版)。陶广峰的《清末明初中国比较法学的产生》(法学研究,1998(1)),《中国传统法律文化与法律文化现代化》(中国法学,1994(5)),《〈摩奴法典〉中妇女社会地位的规范》(比较法研究),1994(11)),《汉魏晋宫刑存废析》(法学研究,1997(3))。陈永胜的《敦煌法制文书研究回顾与展望》(敦煌研究,2000(2)),《敦煌买卖契约法律制度探析》(敦煌研究,2000(4))。刘艺工的《美国、加拿大宪法制度差异比较》(兰州大学学报,1994(3)),《加拿大司法制度的历史、现状及其特征》(兰州大学学报,1993(3))。代表性的专著主要有吴文翰的《中国法律文化名人评传》(兰州大学出版社1993年版),陶广峰、刘艺工的《中西法律学说发展历程》(兰州大学出版社1994年版),刘艺工的《加拿大法律制度》(兰州大学出版社1996年版)。
  一、法理学
  吴文翰在《罗马法、中国法与民法法典化》(中国政法大学出版社1995年版)上发表《罗马法——早期市场经济的经典法律》,文章认为,罗马法是资本主义前商品经济最完备的法律体系,也就是早期市场经济的经典法律。罗马法是贸易和市场发展的产物,体现了市场经济的一般规律,这些原则主要是市场主体地位平等,财产权不受非法侵权,意思自治和契约自由,公平交易和有偿互利,诚实信用和损害赔偿。陶广峰在《法学研究》1998年第1期发表《清末民初中国比较法学的产生》,文章认为,清末民初中国比较法学的发育已初步达到国际比较法学通行的标准即有了自己的学会、杂志和大学讲座。可以说,中国在清末明初之时开始有了自己的比较学。当然这个时期比较法学的独立程度还很低,在许多方面还混在一般法学里面,还没有形成自己的系统的理论,也没有出现公认的比较法学专家。但是不容否认,中国比较法学的雏型此时已经形成。
  中国比较法学产生的历史条件的特点决定了这门学科的若干特点:首先,社会变革的紧迫现实需要决定了这门学科从一开始就不可能成为书斋里的纯学问而是紧密结合现实、寻找对策。其次,东西洋各国的法制都比中国先进,因而人们在学习先进时就没有产生倾向性的先见,不论是大陆法系还是英美法系都是人们比较研究的对象。两次,中国人被迫承认西方文明的先进性,同时又对自己几千年悠久文明传统抱有深深的眷恋之情,人们在对两种不同质的法制文明进行比较研究时,无法摆脱“法理”和“情感”之间矛盾的折磨。此外,还有其他一些特点,如学术研究中的官方影响深刻、重视全面和原始的资料的翻译工作等。所有这些特点都对这门学科日后的发展起到了重要的积极或消极作用。
  中国的比较法学是海禁大开的产物,从这个意义上说,比较法学是面向世界的学科。中国人欲自立于世界法学之林,必须抛却各种偏见,汲取世界各民族法律文化的一切优秀成果,而这又正是比较法学之长。正是在这个意义上,比较法的研究状况也成就了测量一国法学整体水平的“晴雨表”。因此,我国今日的法学研究亦必须高度重视比较法学的研究,以全面地认识世界和深刻认识自己并指导法制建设。陶广峰在《法学》1995年第3期发表《近代中西法律文化冲突概观》,文章认为,近代中西法律文化的冲突,其历史意义是巨大的。就冲突的实质而言,可以归结为先进的扩张工业文明和传统而保守的农业文明的相撞,其根源在于市场经济与自然经济的价值对立。近代中国社会乃至法律文化的变迁,从根本上讲是从农业经济向市场经济的历史飞跃。两类文明的明显优劣态势,决定了中国传统法律文化机制终究要从封闭保守转向引进吸收西方法律文化机制的必然性,虽然中国近代转向引进吸收西方法律文化机制的过程是痛苦的。近代中西法律文化冲突的结果还告诉我们,中国法律文化的转型,必须建构在市场经济的深厚基础上,改造中国传统法律文化,重建新型法律文化,最根本的要以市场经济代替自然经济,随着发达的市场经济的确立,中国法律文化现代之路无疑是光明的。
  王肃元在《兰州大学学报》1999年第1期发表《论权利冲突及其配置》,文章认为,应对传统的的权利承认——保护——实现理论进行反思,权利具有冲突性,因此其能否真正为其主体所实现并不在于法律的承认和保护,而在于行政、司法机关的配置。对冲突权利进行配置时应遵循基本权利优于非基本权利的原则、利益衡量原则、衡平原则和公平限制原则。在我国,对冲突权利配置的主体至少应包括法院和行政机关,并且行政机关应比法院处于更显著的地位,最少在保障基本权利方面和公害事件中应当如此。
  张谦元在《时代学刊》1998年第9期发表《建设有中国特色的社会主义法治国家》,文章认为,依法治国,建设社会主义法治国家是十一届三中全会以来我国民主法制建设实践的重要探索成果和必然发展趋势。依法治国,建设社会主义法治国家反映了现实的迫切要求,是治国方略的最佳选择。依法治国,建设社会主义法治国家是一项巨大的社会系统工程。要推进政治体制改革,加强立法和权力监督机制;健全行政执法和司法机制,并严格执法;继续深入普法,为依法治国创造优良的执法环境。
  胡金野在《兰州大学学报》1998年第1期发表《论依法治国的几个问题》,文章认为,依法治国,建设社会主义法治国家,其核心是实行“法治”。法治与法制既有联系,又有区别。法制是一国、一地区法律制度的简称,是相对于经济、政治、文化等制度而言的,法制的内容包括现行法律及其相关的各项制度,如立法制度、司法制度等。而法治则是相对于人治而言的,是同人治相对立的一种治国理论和原则。法制与法治有共同的政治基础和核心内容。二者内涵差别较大。法治的重要含义是阶级管理,是一种现代统治术,重点是“治官”,重视法律的精神价值,关注效率,包含有道德、伦理等内容。建设社会主义法治国家,首先要确保法律至上,其次要确保法律自治,第三要加强权利保护,第四要提高效率,顾及公平。要树立建设社会主义法治国家的新观念,就是要树立起“法律至上”的法治观念,树立正确的权力与权利观念,加强权力制约,树立权利义务相统一的观念。正确认识依法治国与精神文明的关系,法律与精神文明的某些内容相同,二者相互渗透,法律保证教育科学文化建设迅速、稳定、协调、持久发展。应当清醒认识法治与精神文明的区别与冲突,将二者有机结合在一起,相辅相成、相互促进。
  周凤婷在《甘肃政法学院学报》1997年第3期发表《我国当前法制建设的理论思考》,文章认为,当前我国的法制建设应该主要抓住以下重点:一,加强立法工作、完备法律,建立完善的社会主义法律体系,确保国家和社会生活的各个方面实现有法可依。二,加强执法工作,改善执法活动,切实做到执法必严,违法必究。三,继续深入开展法制教育,提高全民族的法律意识。
  二、法史学
  陶广峰在《法学研究》1997年第3期发表《汉魏晋宫刑存废析》,文章认为,自文帝十三年始,“宫刑”已被从法律上废除,不再是汉律的刑名。至于汉景帝时诏“死罪,欲腐者许之”,及东汉光武、明、章、和四帝诏死罪可“募下蚕室”等,实与魏人钟繇所说的“当弃市,欲斩右趾者,许之”等一样,均是两汉帝王因一时之喜好,变死刑为保留生命的肉刑的临时举措,更是帝王收揽人心之举措,此同《晋书·刑法志》所言:“行刑之时,先申明法令,乐刑者刖,甘死者杀,则心服矣”等如出一辙,决非如有的学者所说,宫刑至景帝时又恢复。所以,文帝除肉刑之后的所谓“宫刑”,与被废前作为汉律之主要刑名的“宫刑”,是不可等同视之的。
  陈永胜在《敦煌研究》2000年第2期发表《敦煌法制文书研究回顾与展望》,文章认为,敦煌法制文书的研究历程分为三个阶段:二十世纪初至四十年代末是兴起阶段,国内一批具有爱国主义精神的学者在敦煌法制文书研究方面取得了一定成就,主要处在搜集刊布资料阶段。国外学者特别是日本学者也对此进行介绍和初步研究,开始出现专题细致探讨的文章。四十年代末至八十年代初是前进中的徘徊阶段,国内学者研究相对沉寂,敦煌学研究在日本呈繁荣局面。八十年代初至今是蓬勃发展阶段,国内学者研究唐律令格式残卷和争讼判词,专题研究和综合研究都具有较高的学术价值,日本和法国学者全面介绍和专题研究敦煌吐鲁番法制文书。
  总体上看,敦煌法制文书研究在研究方法上,仍主要停留在校补、考证、笺释、还原法制文书、汇集资料阶段,尚没有对敦煌法制文书反映的思想内涵及其价值取向作进一步抽象的理性思维研究。在研究角度上,大多数学者主要从史学角度对法制文书进行研究,而从法学角度对其审视研究的论著较少。在研究范围上,对敦煌法制文书的研究存在重正籍典章(律、令、格、式),轻民间社会契约文书研究的现象,国内学者侧重历史考证,法律研究不够,另外,国内学者对敦煌壁画中的法律文化形象资料涉及的也较少。
  陈永胜在《敦煌研究》2000年第4期发表《敦煌买卖契约法律制度探析》,文章认为,敦煌契约文书是研究我国古代契约法律制度的重要资料,契约已成为当时调整我国民间普通民众社会经济生活的主要法律形式之一,敦煌出土的契约文书数量多,涉及内容广泛,时间跨度大。契约作为意思自治调整方式的典型法律形式,在人们的经济交换关系中占有相当重要的地位。契约水平达到了较高程度,敦煌契约文书所涉及的内容到本身的形式、结构、契约条款的完备,再到契约所映的契约制度的成熟完善都体现了这一特点。契约理论比较成熟。儒家文化导人向善、为人以诚的思想在敦煌买卖契约中得到了较好体现。契约文书中出现“官有政法,人从契约”的惯语,中央政府采取“任依私契,官不为理”的态度。这说明,我国中世纪民间社会经济生活确实采取了契约化形式,而且比较活跃,也创造出了适应我国古代社会的契约制度。国家对民间社会采取的契约化形式的规制,从原则指导思想到具体手段也是比较科学的。从中我们也可看出,我国古代社会形成了自己的民商法传统。这些丰富的法律文化传统为我们推动依法治国的伟大进程提供了宝贵的可资借鉴的法律文化资源。
  刘艺工在《兰州大学学报》1994年第3期发表《美国、加拿大宪法制度差异比较》,文章认为,美国和加拿大都是当今世界发达的资本主义国家,在不少方面存在着相似之处,但由于美、加两国的社会发展道路各具特色,因而两国宪法也有许多差异。一,制定宪法的指导思想不同。美国宪法以法国孟德斯鸠的“三权分立”和“制约平衡”学说以及卢梭的“人民主权”学说作为制宪的基本指导思想。加拿大的宪法规定了同英国相类似的政治制度和政治原则,仿照英国的君主立宪制和议会制确立了加拿大的政治制度,并将英国宪法的重要原则:如责任内阁制、法制主义和议会至上原则等移植到加拿大,议会——内阁制政府以权力集中为基础。二,宪法的构成方式不同。美国宪法主要由单一的宪法文件,即1787年联邦宪法所构成,其成文宪法典以刚性宪法著称。加拿大宪法则主要由包括1867年《不列颠北美法案》在内的20余种宪法性文件所构成,兼具英、美两国宪法的特色,既有成文宪法,也有不成文宪法。三,宪法的完整性和统一性不同。美国宪法通行于全国,具有完整性和统一性,加拿大没有一部全国统一的宪法。1982年加拿大新宪法生效,但魁北克省游离于“宪法大家庭”之外。
  刘艺工在《兰州大学学报》1993年第3期发表《加拿大司法制度的历史、现状及其特征》,文章认为,加拿大的司法制度包括联邦司法、省和地区司法、律师等方面。加拿大的司法制度的基本特征是:一,具有沿袭英国司法制度的历史传统。二,受到美国司法制度的影响和渗透。三,两种司法制度并存。四,具有法院系统自上而下一体化特征。
  王娆、余辉在《甘肃政法学院学报》1997年第1期发表《从中国的“仁义”观和西方的“正义”观探析古代中西方的法律价值》,文章认为,仁、义是中国传统道德观,也是儒家思想的核心,仁义观随着儒家思想被官方奉为正统地位,成为长期统领中国人的道德观念,也成为政治观、法律观及其他一切思想的基础。正义在古代西方社会是人们思考的中心问题,正义观成为人们解决一切社会问题的指导思想,它也支配着古代西方社会的政治观与法律观。中国传统法律思想以仁义为出发点,同时以仁义为归宿。古代西方法律思想以正义为出发点,又以正义为归宿。东西方的法律的价值都体现为道德价值,都是维护等级秩序。古代中国重“德治”、“人治”,反对“法治”,“重义轻利”,古代西方重“法治”,反对“人治”,正是法律价值观的不同,西方很早进入法治社会,中国长期处于人治和专制社会。
  吴春雷在《甘肃政法学院学报》1997年第2期发表《论西方不同历史时期法概念及本质特征》,文章认为,西方法学中,法的概念及本质特征主要是自然法概念、神权法概念、哲理法概念、实在法概念和社会法概念,五种法的概念共同特征是:一,它们在法的范围认识上都比较宽泛,没有局限在某一个部门法领域内。二,它们对法的内容认识都相对不确定,使西方法的概念呈现为一种动态特征。三,它们在认识特征上,都比较注重对法这一事物的内在联系而不是外部特征的描述与分析。四,它们都在不同程度上承认法为一种普遍性抽象,从而在一定意义上对法的手段性质进行了限定。
  张文麒在《人大研究》1999年第10期发表《政治法治化:人民当家作主的保证》,文章认为,政治法治化是人民实现当家作主权力的根本途径,是社会稳定、国家长治久安的根本保证,这也是我国社会主义五十年的探索得出的结论。建设社会主义法治国家是人民当家作主的保证。依法治国的过程,实际上就是维护人民主人翁地位的过程,保证人民实现当家作主权力的过程。
  (陈永胜系中共甘肃省委党校副教授、博士;徐世平系中共甘肃省委党校讲师)
  民商法学、经济法学研究综述
  执笔人:任尔昕
  1991—2000年10年间,在民商法学、经济法学领域,甘肃省法学理论界在以下两方面的研究取得了较为丰硕的成果,并且在全国独树一帜:第一、运用经济学理论和方法,对民商法和经济法的基本理论问题和一些具体法律制度进行深入的分析。其代表人物为周林彬、王肃元,并被誉为20世纪90年代中国法律经济学研究的西北学派的领军人物。第二、运用比较法学的方法对商事法律的基本制度进行了全方位的研究。其代表人物为任先行、李功国、周林彬。此外,学者对这一领域中的其他重要问题,也进行了有益的探讨,并取得了一定的成果。
  年来,主要在这一领域内从事研究的学者还有蔡永民、江合宁、苟军年、陈志刚、陶广峰、李玉璧、李玉基、贾登勋、冯玉军、王秀玲、王丽丽、刘光华、胡兰玲、张秀玲、王勇、任尔昕等。从数量上看,10年间共发表民商法学、经济法学类学术论文约250篇左右,出版著作(包括教材)约30余部。现对各学科的研究成果以所涉及的问题为纲,分述如下。
  一、民法学
  (一)关于民法法典化及中国民法的历史发展
  从20世纪90年代后半期开始,我国民法的法典化问题开始进入学者的研究视野。蔡永民、王世声认为,制定民法典符合我国法治建设的传统,也是我国法治建设的迫切需要,实现民法法典化是法学界的重要任务。从法治背景看,特定的法治背景决定我国民法会带有一定的公法色彩;从社会背景看,社会发展的不平衡及改革的渐进性会给民法典的制定、实施带来影响;从文化伦理上看,民法与传统法文化、伦理不融合,要求我们必须注重利用本土资源(蔡永民、王世声:我国民法法典化的社会学思考,甘肃政法学院学报,2003(3))。此外,李功国对中国民法的历史存在及其演变进行了研究(李功国:中国民法的历史存在及其演变,中国法学,1994(5))。
  (二)关于婚姻与家庭法学
  王秀玲对无过错离婚与我国离婚立法问题,以及婚姻公示制度进行了研究。认为,我国应借鉴其他国家业已证实了的行之有效的、符合我国实际情况的有益经验,用“婚姻关系的破裂”替代单纯的“感情破裂”作为离婚的法定条件(王秀玲:无过错离婚与我国离婚立法,甘肃政法学院学报1994年(4));婚姻公示制度是婚姻关系公开化、接受社会监督、防止瑕疵婚姻最为有效的方法,在我国实行婚姻公示制度具有深厚的群众基础和实践指导意义(王秀玲:婚姻公示制度对我国婚姻立法的启示,甘肃政法学院学报,1998(1))。王丽丽对我国夫妻财产立法的不足及完善问题进行了研究,认为1980年的婚姻法对夫妻所得共同财产没有区分为劳动所得和通过继承、赠与而无偿取得,对夫妻婚前财产规定得过于模糊,对婚姻关系中涉及的房屋等不动产没有作规定,应从均衡保护各方婚姻利害关系人的角度出发,完善我国夫妻财产立法。
  (三)关于知识产权法
  李玉璧从甘肃企业发展的历史和现实出发,分析了企业实施商标战略的迫切性,他针对企业商标工作状况,并结合甘肃社会经济发展的实际和国内外经济发展的趋势,提出了甘肃企业实施商标战略的目标(李玉璧:甘肃企业战略研究,兰州大学学报,1999(2))。此外,他还对企业使用未注册商标问题进行了法理学透视,认为允许未注册商标的存在是一项科学的商标法律制度,但由于企业使用未注册商标存在着风险,因此应进行法律制度创新以加强未注册商标的使用管理(李玉璧:企业使用未注册商标的法理透视,甘肃政法学院学报,1997(4))。
  张秀玲认为,专利撤消程序和无效宣告程序的任务和目的是一致的,故在专利授权后增设撤消程序,不但是一种重复,而且另生了许多弊端(张秀玲:试论专利权的撤消与无效宣告,甘肃政法学院学报,2000(1))。
  (四)关于侵权法
  陶广峰从比较法的角度对侵权行为法的基本问题进行了研究,认为侵权行为法是规定侵权行为的种类,规定对自然人、法人的侵权行为如何制裁,以及对侵害他人法定权利或利益的作为、不作为行为进行或赔偿的法律规范;20世纪以来,侵权行为法在侵权行为的归责原则、侵权行为主体范围的等方面,都出现了一些新的发展趋势(陶广峰:论侵权行为法,甘肃政法学院学报,1997(2))。
  胡兰玲、赵海燕认为,我国有关精神损害赔偿的立法存在诸多疏漏,无法满足现实客观需要。基于精神利益的转化性、精神损害恢复的物质性和对受害人的抚慰性的考虑,精神损害应当赔偿;精神损害的赔偿范围应适当放宽;在精神损害的赔偿数额上,应遵循综合衡量原则和法官自由裁量原则(胡兰玲、赵海燕:关于精神损害赔偿的几点探讨,甘肃政法学院学报,1999(2))。
  二、商法学
  (一)关于商法的基本理论三年不开张,开张吃三年
  商法的基本理论在整个商法学体系中处于核心地位,自20世纪90年代商法学的研究在我国重新以来,国内许多学者对此多有研究,任先行、周林彬的《比较商法导论》(北京大学出版社2000年10月版)是这一领域研究的最具有代表性的成果之一。该书从国际商法的理论视角,用比较法学的方法,通过对大陆法系和英美法系若干国家特别是欧美发达国家商事法律制度的比较研究,运用大量翔实的资料,详尽地阐述了商事法学的基础理论和商事法律实务方面的理论问题。从一定角度上讲,它对构建我国比较商法学学科体系具有奠基的意义。
  李功国从历史文化角度,对商人精神与商法的因应关系进行了全面细致的分析。他认为,商人精神是以商人的心态、观念、愿望、价值追求、行为模式和历史传统为内容,并通过综合社会评价,形成独特的商文化或商业文明的基本要素;商法应当体现商人精神,商法观念和商法传统是在与商人精神的漫长历史磨合中逐渐形成的。此外,李功国、朱沛智还从商事立法及其责任制度方面,对我国商法的基本理论进行了探讨(李功国、朱沛智:商事立法及其责任制度,科学·经济·社会,1994(4))。刘光华、吴双全在谈到市场经济条件下如何完善我国商事立法时认为,明确商法的私法属性是商事立法完善的前提,赋予商法独立的法律地位是商事立法完善的保证,而明晰商法的调整范围则是商事立法完善的根本(刘光华、吴双全:市场经济条件下我国商事立法的完善,兰州学刊,1998(4))。
  (二)关于公司与企业法
  王肃元、周江洪认为,股东权的保护是公司制度存在的制度基础,作为公司法特别法的证券法,也是股东权保护的重要法律渊源,必须坚持上市公司收购中股东权保护的立法宗旨和基本原则(王肃元、周江洪:上市公司收购中股东权的保护,政法论坛,2000(2))。
  王勇认为,人格的本质乃是意志的实践资格或存在资格,罗马法中的人格学说所蕴涵的团体人格观是现代公司法人制度的本体论渊源,完整确立和维护公司人格制度对我国建立现代企业制度具有重大的理论和现实意义(王勇:团体人格观:公司法人制度的本体论基础——罗马法中的人格学说与中国现代企业制度的建构,北京大学学报(国内访问学者、进修教师论文专刊),2001年)。
  贾登勋、王勇对现代公司制度的法理基础和内在精神进行了初步探讨,认为制度优越观是现代公司制度的认识论基础,社会本位观是现代公司制度的价值论基础,利益均衡观是现代公司制度的立法论基础(贾登勋、王勇:现代公司制度的法理学基础,兰州大学学报,1999(1))。
  任尔昕对公司人格否认法理及其在我国的适用问题进行了探讨,认为:针对我国公司人格被明显用于不法目的现象的普遍存在,我国应当引入西方国家普遍适用的公司人格否认法理。但在具体应用时应注意:1.在公司法中以一般条款的形式对适用公司人格否认法理的条件做出明文规定;2.严格限制该法理的适用范围;3.基于“资本三原则”和公司人格法理的功能替代作用,从立法技术上讲,只有当“资本三原则”不能使公司中相关利益主体处于利益均衡的情况下,才应考虑适用公司人格否认法理(任尔昕:公司人格否认法理及其在中国之适用,甘肃政法学院学报,1997(2))。
  苟军年针对20世纪90年代前期我国部分企业设置企业股的现象提出了取消企业股的建议,他认为:企业股的设置从某种程度上把企业留成资金这一部分明确为企业所有,但与此同时又会产生新的产权不明;企业股的设置阻碍了市场经济的深入发展,不利于市场经济条件下企业的正常运行、企业用工权的行使及企业之间的兼并(苟军年:取消企业股之我见,法律科学,1995(2))。
  20世纪90年代面对国有企业改革所遇到的困境和海外跨国公司抢占我国市场的现实,加快培育企业集团便成为我国产业政策的重中之中。王肃元、任尔昕撰文对我国企业集团发展战略中的几个问题进行了法律分析,认为,在我国企业集团发展中,企业之间的并购权应当交给企业自己享有,政府则应通过制定产业方面的法律法规对企业进行宏观调控,积极推动企业自组织力量参与企业集团化进程;基于垄断结构本身所具有的特殊功能,我国反垄断立法应立足于制裁企业集团的不正当垄断行为而非企业集团本身;在我国通过兼并形成企业集团的过程中,应通过债股转换的方式解决债务承担问题(王肃元、任尔昕:我国企业集团发展战略中的若干问题的法律分析,甘肃政法学院学报,1998(2))。
  三、经济法学
  (一)关于经济法概念的探讨
  王肃元、周林彬、许志勇运用经济分析的思路对我国经济法的概念进行了探讨,认为经济法是以实现社会公共福利最大化为出发点,授权政府以其行政行为干预私人经济行为的法律,经济法是以授权为特征的公法,为了实现其社会本位的价值追求,经济法规定了政府干预私人经济的权限范围,经济法与民商法互相补充,使个人利益与社会利益、公平与效率得到均衡发展(王肃元、周林彬、许志勇:经济法概念新探——一种经济分析思路,甘肃政法学院学报,1996(4))。
  (二)关于经济法的地位
  江合宁从经济法与商法、经济法与行政法的关系角度研究了经济法的地位。她认为,从经济法和商法的概念、调整对象、产生发展看,19世纪的商法就是20世纪的经济法,经济法和商法殊途同归(江合宁:论经济法与商法的关系,兰州大学学报,2000(3));正是把调整对象作为区分不同法律部门的唯一标准的观点,把经济法与行政法相区别的讨论引入死胡同,她主张以主客观相统一的划分标准区别经济法与行政法(论经济法与行政法的区别,现代法学,2000(2))。
  (三)关于竞争法
  李玉基对我国反暴利的对策进行了思考,认为:暴利在我国并不是独立的经济现象,它的产生及蔓延还有深刻的社会背景和明显的时代特征,要抑制暴利现象必先治理腐败现象,必先铲除暴利得以产生的土壤(关于反暴利的对策思考,甘肃政法学院学报,1996(1))。朱沛智从发展规模经济与反垄断、行政性垄断问题、反垄断立法中的适用除外规定等方面探讨了我国反垄断立法中的几个问题(朱沛智:我国反垄断立法若干问题探讨,甘肃行政学院学报,1999(4))。
  (四)关于劳动与社会保障法
  冯乐坤对我国劳动争议处理制度的不足与完善做了探讨,认为我国在劳动争议调解委员会的设置、赋予争议双方自由协商的权利以及仲裁程序方面的规定,都存在诸多不足,应当进行完善(冯乐坤:完善我国劳动争议处理制度若干建议,甘肃政法学院学报,1995(2))。
  四、经济法律的经济分析
  自1960年代法律的经济分析(法律经济学)在美国兴起以来,运用经济学理论研究法律问题的方法开始风靡全球。我国从1980年代开始引入了这种法学研究方法。1990年代,以周林彬、王肃元等为代表的国内学者开始尝试构建中国法律经济学的理论体系,并对民商法、经济法等经济法律制度进行经济分析,形成国内研究法律经济学的“甘肃现象”。
  (一)法律经济学理论体系的构建
  周林彬著的《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》一书,通过对中国经济法律(包括民商法和经济法)的经济分析,探求了中国经济法律的经济学基础,描述说明了现存经济法律制度,类推、预测了其在中国市场机制中的未来发展趋势和规律。全书共分为11个部分,主要研究了经济法律的经济根源、经济构成、经济功能,经济法律市场、供给、需求、成本、效益等问题(周林彬著:法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析,北京大学出版社,1998年版)。

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