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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论我国刑法中犯罪未遂立法的缺失、成因及其完善
【英文标题】 On the Defects,Forming Causes and Perfection of the Legislation on Attempted Crime in the Criminal Code in China
【作者】 赵赤【作者单位】 浙江林学院人文学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪未遂立法;缺失;成因;完善;比较刑法学
【英文关键词】 legislation on attempted crime;defects;cause of formation;perfection;comparative criminal law
【文章编码】 1007—788X(2005)02—0109—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 109
【摘要】

犯罪未遂是刑法中一个十分重要的理论与实践问题。我国刑法中关于犯罪未遂的规定实际上制订于1979年。从比较刑法角度看,该规定在基本立场之贯彻、法益原理之要求等方面存在缺失。本文在考察国外有关犯罪未遂的理论与立法例的基础上提出了对我国犯罪未遂进行完善的具体方向和模式。

【英文摘要】

Attempted crime is an important issue in criminal law theories and practice. The legislation on attempted crime in the criminal code in China was actually established in the year of 1979. Surveying from the perspective of comparative criminal law,there are some defects in the legislation concerning the implement of basic stand and the requirement of legal interest principle. In the end,after investigating the legislations and viewpoints on attempted crime in foreign countries,this paper raises several proposals for amending the legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.184532    
  
  我国现行刑法典明文规定了犯罪未遂及其处罚原则,刑法典第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”该条第2款规定了犯罪未遂的处罚原则。着眼于上述立法规定的形式方面以及犯罪主观方面和客观方面的内容,可以看出,我国刑法中犯罪未遂的立法规定有两个明显特点:一是该规定整体上条文简约、实际、文字精练,因为该立法没有对未遂行为的主客观方面作出较详细的规定。显然,这个特点与我国刑法典起草时遵循的“立法宜粗不宜细”的指导思想有着直接关联。二是上述立法对未遂行为的客观方面只是规定了“已经着手实行犯罪”和“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”,至于这种“已经着手实行”的行为是否应该达到一定的要求、程度或者是否危害特定的法益,则没有说明。不难看出,这是一个仅仅规定了未遂行为的“起点”,没有规定未遂行为的“发展”和“样态”的“客观方面从简”的立法规定。
  一、我国刑法中犯罪未遂立法之缺失
  基于刑法的基本原理以及比较刑法的视野,可以看到,我国刑法中的犯罪未遂立法规定存在着明显缺失。下面拟从主客观相统一原则的贯彻、未遂犯与不可罚的不能犯之间的合理界定以及刑法中法益制约原理之要求等几个方面阐明其缺失之处。
  (一)未能彻底贯彻主客观相统一的刑法基本原则
  主客观相统一原则是我国刑法的基本原则。一般认为,该原则的基本含义是:对行为人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件,即符合行为人在故意或过失的心理支配下,客观上实施了一定的危害社会的行为,对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或造成现实侵害。{1}上述理解无疑是正确的,但难点和问题是要在具体问题上贯彻这一原则,实现主客观两个方面的具体统一。从上述要求来考察犯罪未遂的规定,则问题和重点主要是客观方面的界定,即“已经着手实行犯罪”的规定是否合理、圆满。所谓“已经着手实行犯罪”,一般认为是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为,具体说是这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。{2}上述通说这样处理具体案例:“行为人误把白糖、碱面等当作砒霜等毒药去杀人,误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人,从而未能发生致人死亡的结果。在这种情况下,行为人具备犯罪的主客观要件,只是由于对犯罪工具实际效能的误解而导致犯罪行为未发生犯罪既遂的结果,应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任”。{3}笔者认为,上述观点值得商榷,主要是因为上述观点只是注重行为人故意的罪过心理,而未能注意到客观方面“已经着手实行”的行为是否应该达到一定的程度,符合一定的“量”的要求。在司法实践中,这种学说不利于合理区分罪与非罪、可罚行为与不可罚行为,甚至明显扩大了未遂的处罚范围,将一些应该或者可以不追究刑事责任的情况予以定罪处理,如前述案例之情形。
  对于犯罪未遂,国外刑法理论一般都注意到未遂行为客观方面“量”方面的不同程度,根据未遂行为客观方面的不同“样态”予以区别对待。在犯罪论体系中,国外刑法学中一般都有实行行为性理论、不可罚的不能犯理论、事实的欠缺理论等理论原理来支持这种“区别对待”。另外,根据各国公认的刑法原理,未遂犯是危险犯,而且通说主张是具体的危险犯。也就是说,未遂的处罚根据在于其发生了法益侵害的客观危险性;即使存在犯罪的意思,但如果没有发生法益侵害的客观危险性,也不能作为未遂犯予以处罚。{4}此外,基于以上理论原理,一些国家如德国、意大利等国在刑法典中明文规定了根据未遂行为客观方面的不同“样态”予以不同的处理。对于上述理论和立法例,从刑法的价值根基和基本原则的要求看,无疑是合理、科学的,值得肯定和借鉴。
  总之,我国刑法中的犯罪未遂立法规定与理论见解注重行为人的主观罪过,而对未遂行为客观方面“量”的方面未能予以应有的关注和规定,在一定程度上具有形式主义和主观主义色彩,因而也未能彻底贯彻主客观相统一这一刑法基本原则。
  (二)不利于合理区分“未遂犯”与“不能犯”与未遂犯密切相关的是刑法理论中的“不能犯”。可以说,要正确认定未遂犯,关键之一在于如何合理区分未遂犯与不能犯。不能犯是国外刑法理论中一个十分重要的概念,得到学者们的深入研究。简单说,所谓不能犯,是指行为人认识到结果的发生,但其实施的是不具有结果发生的危险性的行为,不能犯是不可罚的行为。{5}日本学者山中敬一指出:“所谓不能犯,指就规定有处罚未遂的犯罪,主观上虽是着手实行但现实并无至于既遂可能性(危险性)或者可能性极低实质上欠缺实行行为性,作为不可罚的未遂的行为”。{6}德国著名刑法学家耶赛克认为:“不能未遂是以实现犯罪构成要件为目的的行为人的行为,由于事实的或法的理由,在所存在的情况下,不能至于既遂的场合。客体的不能、手段的不能或者主体的不能属之”。{7}法国、意大利等其它大陆法系国家的刑法理论主流大都持有类似的见解。
  虽然各国刑法理论上都承认不能犯,并且一般都主张不能犯和未遂犯的处罚应区别对待,但各国在刑法典中明文规定不能犯的却并不多。如日本现行刑法没有规定不能犯,但1974年日本改正刑法草案第25条规定:“作为依其性质一般不能发生结果的,不以未遂犯论处。”这反映了日本刑法理论界的见解。德国刑法典第23条第3款规定:“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误,在性质上其犯罪行为不能实行终了者,法院得免除其刑罚或减轻其刑罚”。{8}可以看出,日本刑法理论中的通说主张不能犯基本上是不可罚的,不能以犯罪论处,尽管日本刑法没有明文规定。德国的刑法理论界也承认不能犯,德国刑法典也规定了不能犯但却规定予以免除或者减轻处罚。总之,大陆法系国家刑法主张区别不能犯与未遂犯,对两者予以区别对待。我国刑法中没有关于不能犯的规定,从前的刑法理论基本上也没有对不能犯展开研究,即使晚近的刑法学界开始关注、研究,但我国刑法理论中的通说和司法实践仍然不承认不可罚的不能犯,也不主张对不能犯与未遂犯予以明确的区别处理,以至将不能犯与未遂犯予以同等对待。正如学者所言:“通常所说的不能犯,实际上就是未遂的一种。对于这种行为,除了情节显著轻微不构成犯罪的以外,都应当以未遂犯论处”。{9}那么,应当如何评价和对待中外关于不能犯的理论和立法呢?笔者认为,各国刑法中有关不能犯的理论与立法例虽然各形各色,处理不一,但却有着基本含义和方向上的一致,那就是认识到不能犯不同于未遂犯,应该区别对待。更为重要的是,透过这些理论和立法的背后是其与刑法的价值功能和基本原理相吻合的内在蕴意和发展趋势上的合理性和正当性。因此,我国刑法可以也应该参考、借鉴各国有关犯罪未遂的合理做法,修改、完善我国刑法中关于犯罪未遂的立法,明文规定不能犯,并对不能犯和未遂犯予以不同的处理。
  (三)不符合刑法理论中的法益制约原理
  刑法中制约原理是一个十分重要的理念,已经得到国外刑法理论的重视和研究,近年来也引起了我国学者的关注和探讨。{10}简单说,刑法中的制约是指通过犯罪概念、犯罪本质、犯罪构成、违法性、有责性等理论原则实现的对国家刑罚权的约束和限制。刑法制约的根基在于罪刑法定原则所体现的人权保障思想。刑法中的制约可以有多种途径,但其中法益制约最为重要,因而在国外刑法理论中格外受到重视。何为法益?法益在刑法中的地位和作用如何?国外学者对此情有独钟。简单说,法益就是受法律所保护的利益,刑法法益就是受刑法规范保护的利益。在当今国外刑法学中,法益有着十分重要的机能:在刑法观念上,法益侵害是犯罪的本质属性;在刑事政策上,法益侵害的性质和程度是对行为予以犯罪化或非犯罪的实质根据;在刑法解释中,法益也有着重要意义。有学者指出:“法益概念对刑法的作用是决定性的,……一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成,如果不能证明它实际上侵害了法益,就不具有实质上的违法性,因而也就不是犯罪,国家不得予以处罚”。{11}实际上,这里说的主要就是法益的制约作用。西方刑法学者正是根据法益的制约原理构建刑法学的理论体系,尤其是其颇有特色的构成要件符合性、违法性、有责性几个要素组成的犯罪构成体系。
  在犯罪未遂问题上,基于法益制约原理形成的学说是限制未遂成立的法益危险说,它也是区分未遂犯与不能犯的学说。在国外刑法学界,区分未遂犯与不能犯的学说曾经流行着主观说与客观说之争论,但现在的通说是客观

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{2}{3}高铭暄,马克昌.刑法学(上编)(M).北京:中国法制出版社,1999:39,273,227.

{4}张明楷.法益初论(M).北京:中国政法大学出版社,2003:416.

{5}张明楷.外国刑法纲要(M).北京:清华大学出版社,1999:267.

{6}{7}{8}马克昌.比较刑法原理(M).武汉:武汉大学出版社,2002:558,59,557.

{9}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社,1999:457.

{10}北京大学:杨春洗,储槐植等学者的相关专著及论文.

{11}李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)(M).北京:法律出版社,1998:16.

{12}{13}(日)野村稔.刑法总论(M).北京:法律出版社,2001:349,348.

{14}张明楷.刑法的基本立场(M).北京:中国法制出版社,2002:60—66.

{15}张明楷.外国刑法纲要(M).北京:清华大学出版社,1999:272.谁敢欺负我的人

{16}陈兴良.刑法哲学(修订二版)(M).北京:中国政法大学出版社,2000:844.

{17}张明楷.未遂犯论(M).北京:中国法律出版社,日本成文堂联合出版,1997:219.

{18}陈忠林.意大利刑法纲要(M).北京:中国人民大学出版社,1999:204.

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