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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权法定主义及其缓和
【副标题】 兼对《民法总则》第123条条文的分析【作者】 易继明
【作者单位】 北京大学法学院{教授,法学博士}【分类】 知识产权法
【中文关键词】 《民法总则》第123条;知识产权定义;知识产权类型;法定主义;规制缓和
【英文关键词】 article 123 of the general provisions of the Civil Law; definition of intellectual property rights;types of intellectual property rights; legalism; mitigation of regulation
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】 《民法总则》第123条通过列举知识产权客体的方式,对知识产权进行了概括性定义。该条确立了知识产权类型的“7+N”模式,即著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权这7种权利,再加上代表“N”的兜底款项。不过,这一兜底款项采取严格的法定主义,排除了行政性法规、地方性法规、司法解释和判例创设新的知识产权类型。因此,司法实践中要进行扩张性立法解释,并加强知识产权立法工作,不断完善知识产权权利体系。
【英文摘要】 Article 123 of the General Provisions of the Civil Law provides a general definition of intellectual property rights by enumerating the objects. This article establishes the “7+N” model of intellectual property rights, namely, copyright, patent right, trademark right, geographical indication right, trade secret right, integrated circuit layout design right, new plant variety right as well as miscellaneous provision represented by “N”. However, this miscellaneous provision takes strict legalism, excluding the administrative regulations, local regulations, judicial interpretation and cases to create new types of intellectual property. Therefore, we need to carry out expansionary legislative interpretation in judicial practice, strengthen the legislative work of intellectual property rights, and constantly improve the system of intellectual property rights.
【全文】法宝引证码CLI.A.1226366    
  
  2017年3月15日,第十二届全国人大第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)。《民法总则》123条是关于知识产权的专门条款,界定了“知识产权”这一基本范畴。该条分两款规定,第1款规定,“民事主体享有知识产权。”这一规定,从民事主体享有的民事权利出发,说明知识产权是一种基本的民事权利,也是重申了《TRIPS协定》关于知识产权的基本认识。[1]该条第2款,实际上就是从权利之客体的角度出发,对“知识产权”这一范畴进行定义。第2款规定,“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”从客体角度看,前7种客体分别对应的是著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权;只有第(八)项作为一个兜底条款,为未来知识产权客体及其权利的生长留下了立法空间。
  但是,这一看似为未来立法留下的空间,实则实行了严格的法定主义,对知识产权权利类型与内容进行严格规制。本文从该条的立法沿革、规范内涵及其所奉行的严格法定主义加以分析,指出《民法总则》对知识产权类型加以严格规制之后,应如何进行规制之缓和,保持立法与司法上的适度弹性,以回应这个权利扩张的时代。
  一、立法沿革
  知识产权(英文“Intellectual Property”,或称“Intellectual Property Right”“Right ofIntellectual Property ”)是一种兼具人身性质和财产性质的私权,也是人权体系的组成部分。《宪法》33条第3款规定,“国家尊重和保障人权。”第47条进一步规定,“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”宪法上的原则性规范,旨在表明国家促进科技、文艺等事业发展,促进人类共享文明的理念,但如何进行鼓励和帮助,需要进行具体的制度设计。
  1986年《民法通则》在我国立法中首次使用“知识产权”的概念,将知识产权作为一种民事权利加以概括,并进行了系统性规定。不过,作为知识产权具体的权利类型,1982年《商标法》和1984年《专利法》先后制定,己经对商标专用权和专利权进行了详细规定。1986年《民法通则》颁布和施行之后,随着1990年《著作权法》、1993年《反不正当竞争法》、1997年《植物新品种保护条例》等颁布和施行,著作权、植物新品种权、商业秘密及其它知识产权法益的法律保护体系日渐完备,形成了较为完善的知识产权规范与保护体系。
  第九届全国人大常委会第31次会议于2002年审议的《民法(草案)》中,保留《民法通则》设专章规定民事权利的做法,在其中设知识产权专门条文(89条)进行规范。专门条文对知识产权进行规范的模式,分两款进行:第1款,规定民事主体依法享有知识产权;第2款,规定知识产权的定义,并对知识产权权利类型或者权利客体加以列举。第89条第1款规定,“自然人、法人依法享有知识产权。”该条第2款规定,本法所称知识产权,是指就下列内容所享有的权利:(一)文学、艺术、科学等作品及其传播;(二)专利;(三)商标及其他有关商业标识;(四)企业名称;(五)原产地标记;(六)商业秘密;(七)集成电路布图设计;(八)植物新品种;(九)发现、发明以及其他科技成果;(十)传统知识;(十一)生物多样化;(十二)法律规定的其他智力成果。”
  从2014年启动的本轮民法典编纂活动,确立了制定民法典总则编。总则编关于知识产权的规定,基本上沿袭2002年《民法(草案)》第一编《总则》专门条文加以规范的做法;同时,专门条文又分两款加以具体规定,即第1款宣示性规定和第2款对知识产权定义的规定。2016年6月《民法总则(草案)》初审稿中,第108条第1款规定,“民事主体依法享有知识产权。”该条第2款规定,“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利:(一)作品;(二)专利;(三)商标;(四)地理标记;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)数据信息;(九)法律、行政法规规定的其他内容。”这里,关于第1款宣示性规定出现了一点变化。2002年《民法总则(草案)》关于知识产权宣示性规定,将民事主体进行“自然人”与“法人”两分,但2016年6月《民法总则(草案)》关于知识产权宣示性规定,则笼统地规定权利主体为“民事主体”。这种做法,采取抽象概念的方式,回避了备受争议的民事主体两分法的分类模式之分歧,也为知识产权权利主体的多元化打开了一条通道。此后,《民法总则(草案)》二审稿和三审稿关于知识产权专门条文之第1款宣示性规定,都一直采取了这一规范模式。
  较之上一轮民法典编纂中2002年《民法(草案)》第一编《总则》关于知识产权专门条文的规定,2016年6月《民法总则(草案)》初审稿有两个变化之处。第一个变化是,初审稿明确提出了“知识产权客体”的概念,改变了2002年《民法(草案)》第一编《总则》中模糊性的“内容”的提法;第二个变化是,初审稿缩小了知识产权客体的范围,从12项“内容”的具体列举,改为9项“客体”的具体列举,但又扩张了最后兜底性列项的规定,即第(九)项“法律、行政法规规定的其他内容”。这一兜底性列项,在原有其他“法律”规定的基础上,增加了“行政法规”规定的内容。所以,从这个角度来说,列项虽然缩小,但却留下了行政法规规定的立法空间。不过,有趣的是,这一兜底性列项,依然保留了模糊性概念“内容”的提法:但此后的二审稿和三审稿,均已更正为其他“客体”这一范畴。
  2016年6月《民法总则(草案)》初审稿之后,关于知识产权专门条文第2款的第一个变化即明确提出“知识产权客体”范畴,没有太多争议,为此后的二审稿和三审稿所采纳。不过,关于第2款的第二个变化,即对具体权利客体的列举,存在较大的分歧。2016年8月《民法总则(草案)》二审稿中,将是否能够作为知识产权客体存在争议的“数据信息”拆分出去,替代该项的,是“科学发现”这一权利客体。同时,对较为笼统的“专利”项,进一步分述为“发明、实用新型、外观设计”,以符合国内关于专利权的具体权利类型及其客体。另外,关于兜底性列项中,又去掉了“行政法规”规定的其它项,仅保留了“法律”规定的其它项。兜底性列项的规定,表明全国人大及其常委会没有将规定知识产权权利类型及其客体的权力,授权给国家行政部门的立法,坚持了较为彻底的知识产权法定原则(即法定主义)。但是,就本次立法中是否确立“科学发现”这一权利客体,后续审查中出现了分歧。二审稿加入了“科学发现”这一客体,但后来有些法律委员会委员在审议中提出,“科学发现”规定比较含糊,不宜作为知识产权的客体;如果国家需要鼓励,则可以按照国家科学技术奖励制度予以奖励。因此,2016年12月《民法总则(草案)》三审稿中,干脆去掉了“科学发现”这一项权利客体。
  另外,《民法总则(草案)》三审稿条文对知识产权定义时,加上了“专属的和支配的”修辞,强调了知识产权权利人的权利具有绝对性。但是,这一表述又与物权定义表述相区别,物权权利也具有绝对性,但在物权的定义中,修辞用语是“直接支配和排他的”。2017年2月16日,全国人大常委会法律委员会对《民法总则(草案)》在提交第十二届全国人大第5次会议审议之前,进行最后审议,审议中,关于知识产权定义的表述,依然是权利人对知识产权客体享有的“专属的和支配的”的权利。直至2017年3月第十二届全国人大第5次会议审议,最终于3月15日审议通过的《民法总则》123条,将修辞语改为“专有的”一词,即知识产权是指权利人对知识产权客体享有的专有权利。《民法通则》虽然列“知识产权”专节(第5章第4节),但是对知识产权这一概念没有进行概括性定义。不过,我们从《民法通则》将商标权表述为“商标专用权”(96条)的用语中,能够感受到《民法总则》之“专有”对《民法通则》之“专用”在语意上的继承性。
  二、规范内涵
  (一)条文含义
  该条将知识产权作为民事权利的主要类型,纳入《民法总则》之《民事权利》专章(第5章)中规定。该条两款规定,第1款规定民事主体依法享有知识产权,是一种宣示性规范;第2款对知识产权进行定义,并列举了知识产权的权利客体,目的在于明确知识产权的权利属性和具体权利类型。在民法典制定背景下,无论今后我国知识产权立法如何选择—是作为民法典分编,还是制定专门的知识产权法典,抑或保持知识产权领域单行法林立的现状,《民法总则》中对知识产权进行概括性规定,带有定义性质,与物权、债权、继承权等规定“如出一辙”[2]。从《民法总则》的角度来看,能够对知识产权加以概括性定义与列举,就已经完成其立法使命了。
  该条除了肯定知识产权是一种私权(民事权利)之外,还明确了其具有“专有性”。这一专有性的权利,符合大陆法系对权利规范的基本方式:一是静态意义的—般权利,即一种“对世权利”,没有特定的义务人(主体);一是动态意义上的特殊权利,即一种“对人权利”,与之对应的有特定的义务主体。[3]前者为绝对权,后者为相对权。诚然,对知识产权范畴进行概括性定义,是从静态意义上进行的,其“专有性”强调了知识产权是一种“对世权”、“绝对权”的权利属性。从种属关系来讲,民事权利(私权)是属概念即上位概念,知识产权是种概念即下位概念。该条文第1款将知识产权纳入民事权利,意味着知识产权领域发生的民事法律关系,是民事法律关系的组成部分;相应的,民事法律关系的基本理论、规则、学说等,同样适用于知识产权领域。
  知识产权是一类权利的集合,或者称是一组“权利束”。从种属关系上讲,知识产权是属概念,著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等是种概念。该条文第2款规定了各种类型的知识产权权利形态,并在第2款最后一项(第8项)设立兜底性规定,从立法上为这些具体的权利类型扩张,提供了法律依据。
  事实上,每一种具体类型的知识产权,如著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等,都是某一类权利的集合(权利束)。例如,对作品所享有的著作权,兼具人身权与财产权双重性质;著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等,著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。当然,这些更加细化的权利分类,已经不属于《民法总则》的立法任务了。
  该条文第2款第8项“法律规定的其他客体”一说,包含了知识产权权利类型和内容实行严格的法定原则。这一规定表明,除上列7种客体之外,其他客体的知识产权保护,必须由全国人大或者全国人大常委会制定的法律加以规定,才能作为知识产权加以保护。如前所述,这种规定将已然存在的行政性立法确权模式都排斥在外(如《植物新品种保护条例》所确立的植物新品种权),实则是实行了非常严格的法定主义规制模式。
  (二)规范路径
  《民法总则》中对知识产权进行概括性定义,可以采取三种可供选择的模式:一是概括现有权利类型,进行高度抽象性的定义,如规定:知识产权是权利人对文艺创作、科技创新或者工商业标志等享有的专有的权利;二是对现有的权利种类进行列举式规定,如规定知识产权包括著作权、专利权、商标权、地理标志权、植物新品种权、集成电路布图设计权、科学发现权及商业秘密保护等权利;三是从权利对象或者权利客体角度进行定义。毫无疑问,该条选择的概括性定义方式是第三种模式,而且是从权利客体角度加以定义的。这一路径选择是否恰当,值得深思。特别是,权利对象与权利客体的分歧本身就已存在,而且“知识产权”之“产权”一词,本身来自一个法律规范性不明确的经济学术语,导致与识产权领域的这一分歧进一步加大。[4]我国台湾地区“智慧财产权”对应的对象就是“智慧财产”;日本“知的财产权”对应的对象就是“知的财产”。而权利所对应的客体,我们一般认为是由权利人(主体)对“权利对象”的权利所形成的社会关系。本世纪之初的那场关于“是制定‘物权法’还是制定‘财产法’”的讨论,论战双方都承认民法所调整的并非只是“人与物的关系”,其本质表现为其背后的社会关系。[5]刘春田认为,“权利客体是指法律设定的利益关系。……知识产权的客体是指基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系,它是法律所包含的内容。”[6]正是在这个意义上,刘春田认为,“知识产权的对象就是‘知识’本身。”[7]而吴汉东则认为客体与对象属于同一范畴,将知识产权客体或称对象定义为“知识产品”。[8]
  无论如何,定义模式的选择,导致立法深深地介入这种看似纯粹的学理或者学术性争论—一本文不希望引起意识形态的讨论,这不仅毫无意义,而且隐含着导致法律带有不确定性的极大风险。20世纪50年代开始,我国学习前苏联法律理论,通常用“智力成果权”一词通称著作权、专利权、商标权等一类的民事权利。1986年《民法通则》正式使用“知识产权”这一概念之后,“知识产权”一词开始取代“智力成果权”,并在我国法学界沿用至今。同时,《民法通则》97条第2款出现了“其他科技成果”的说法,“科技成果”或者“技术成果”等词汇也经常出现在一些法律、法规和政策性文件中;相应地,“科技成果权”或者“技术成果权”等词汇,从不同的角度指代某些类型的知识产权。
  (三)规范目的
  知识产权作为一种民事权利,虽然有时间性和地域性,但在一定时间期限和地域范围内具有绝对性和对世性。因此,它是一种具有专有性、支配性和排他性的民事权利。知识产权的具体权利类型包括著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等;与这些具体权利类型对应的权利w体,就是作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等。该条文通过列举具体的权利客体,确认了知识产权几种具体的权利类型。至于权利的原始取得方式,或因行政授权而得(专利、商标、植物新品种等),或因创作而致(著作权),或因自我意识而成(商业秘密)等,另行规定。
  在知识财产领域确认或者赋予知识创造者的产权,一方面是承认知识创造者的专有的权利,另一方面是通过产权激励机制,鼓励民事主体从事知识创造,以促进社会福祉、人类文明与进步。诚然,各种不同类型的知识产权客体及其具体的权利类型设计,有着不同的具体的规范目的。按照学理上的分类,大致可以分为三种:第一种,著作权及其相关权利(邻接权)、外观设计专利权等,旨在保护文艺创作;第二种,发明专利权、实用新型专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等,旨在保护科技创新;第三种,商标权、地理标志权、商业秘密权等,旨在维护市场竞争秩序。
  三、知识产权的法定类型
  联合国世界知识产权组织(WIPO)与世界贸易组织(WTO)管理下的知识产权领域多边条约或者协定,是目前知识产权领域影响最大的两个世界性多边公约组织。1967年斯德哥尔摩《成立世界知识产权组织公约》第2条第9项规定,知识产权主要包括以下权利:(一)文学、艺术和科学作品有关的权利;(二)表演艺术家、录音和广播节目有关的权利;(三)在人类一切活动领域中的发明有关的权利;(四)科学发现有关的权利;(五)工业品外观设计有关的权利;(六)商标、服务标记及商号名称和标志有关的权利;(七)反不正当竞争;(八)在工业、科学、文学或者艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利。WIPO框架下的知识产权定义笼统,权利类型比较宽泛,特别是最后第(八)项兜底条款,几乎可以囊括一切知识财产领域的权利。
  相对而言,WTO框架下的知识产权权利类型狭窄一些,但相对明确和具体。WTO框架下的1994年《TRIPS协定》规定,知识产权主要包括以下权利:(一)著作权及其相关权利(即邻接权);(二)商标权;(三)地理标志权;(四)工业品外观设计权;(五)专利权;(六)集成电路布图设计权;(七)未公开的信息(商业秘密);(八)对许可合同中限制竞争行为的控制。缘何《TRIPS协定》所定义的知识产权权利类型相对狭窄呢?顾名思义,其所定义者,乃与贸易有关的知识产权,诸如科学发现权(或称发现权),因为缺乏可交易性,便不在其定义范围之内。
  结合《民法总则》关于客体的列举,我们可以与WIPO和TRIPS规定的相应权利加以对比,列表如下。
  《民法总则》规定的知识产权客体与WIPO, TRIPS规定的权利类型对比表
  
┌─────────────┬───────────┬──────┬───────────────────┐  │WIPO           │TRIPS         │民法总则  │备注                 │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │文学、艺术和科学作品   │著作权及其相关权利  │作品    │《民法总则》未区分著作权与邻接权   │  │  有关的权利      │           │      │                   │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │表演艺术家、录音和广播  │同上(著作权相关权利)│同上    │WIPO和TRIPS将邻接权单列出来      │  │  节目有关的权利    │           │      │                   │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │在人类一切活动领域中的发明│专利权        │发明、实用 │《民法总则》草案曾以“专利”概括,  │  │    有关的权利    │           │  新型  │后分列发明、实用新型、外观设计三类  │  │             │           │      │        客体         │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │工艺品外观设计有关的权利 │工艺品外观设计权   │外观设计  │                   │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │科学发现有关的权利    │           │      │《民法总则》草案曾拟“科学发现”,  │  │             │           │      │       后删除         │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │商标、服务标记及商号名称和│商标权        │商标    │WIPO对商业标志(权)进行概括性规定  │  │   标志有关的权利   │           │      │                   │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │             │地理标志权      │地理标志  │TRIPS和《民法总则》单列地理标志(权) │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │             │未公开信息的保护   │商业秘密  │WIPO中没有规定,但体现在反不正当竞  │  │             │           │      │     争所保护的法益中      │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │             │集成电路布图设计权  │集成电路布图│                   │  │             │           │  设计  │                   │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │             │           │植物新品种 │                   │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │反不正当竞争       │对许可合同中限制竞争 │      │                   │  │             │   行为的控制   │      │                   │  ├─────────────┼───────────┼──────┼───────────────────┤  │在工业、科学、文学或者艺术│           │法律规定的 │《民法总则》草案中曾在“法律”之   │  │


  ······

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