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【期刊名称】 《中外法学》
盗窃后处置行为的刑事责任
【副标题】 异于不可罚的事后行为的本土化思考【作者】 王太宁
【作者单位】 昆明理工大学【分类】 刑法学
【中文关键词】 盗窃罪;不可罚的事后行为;共罚的事后行为
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 958
【摘要】

盗窃后处置行为是指行为人在盗窃行为结束后对行为对象的进一步处置。德日的不可罚的事后行为理论的阐释进路因理论本身的模糊性、对特定的判例背景和犯罪成立理论的依赖性而不适于我国。基于对我国盗窃罪的体系解释,盗窃罪的客体应该界定为非经法律程序不得剥夺的占有,不必然囊括其事后处置行为的保护客体。根据我国本土化的犯罪成立标准和罪数理论,不构成犯罪的处置行为、非法持有特殊物品的行为、非法毁损普通物品的行为、特殊的使用普通物品的行为、非法使用、出卖、毁损、变造特殊物品的行为等五种类型化的盗窃罪事后处置行为,在不同具体案件中有不同的处理结论。这一结论与德日的不可罚的事后行为理论具有明显的差异,但是与我国的司法实践相契合。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159312    
  一、问题的提出
  盗窃罪是典型的侵财犯罪,具有非法占有的目的。但行为人的实际目的往往不以非法占有为限,而是为了利用他人财物的使用价值或价值,因此在实现非法占有之后还会对赃款赃物进一步处置,如使用、变卖、甚至毁损等。这种事后处置行为是由盗窃罪的本质特征所决定的普遍犯罪现象,与盗窃罪之间存在着确定性的连接。由于我国刑法规定盗窃罪的行为对象并不限于金钱、合法流通物及虚拟物品,还包括发票、毒品、文物等限制流通物和禁止流通物(在某种意义上甚至可以称为禁止持有物,如持有毒品即构成持有毒品罪),因此,盗窃罪成立后对这些特殊物品的后续处置,如持有毒品以及一些特殊的处置行为,如对普通财物的毁损行为,就有再次触犯刑法之嫌。
  对此种行为的刑事责任的认定:哪些应该作为盗窃罪的量刑情节?哪些应该与盗窃罪数罪并罚?哪些不具有可罚性?司法实践对此并未提出一般性归责原则,理论界也往往不假思索地直接借鉴德日理论中不可罚的事后行为进行解释。但是此种解释路径却忽略了该理论背后的个罪立法规定和犯罪成立理论的差异。所以,解释结论未必符合我国的立法和司法惯常判决,甚至可能与常理常情相悖。
  故,本文特别提出盗窃后处置行为这一概念,即,盗窃后处置行为是指行为人在盗窃行为结束后对行为对象的进一步处置。盗窃后处置行为仅限于故意行为,因为盗窃后并不必然发生对行为对象的过失犯罪,即其与盗窃行为之间不存在确定性连接,亦不存在典型样态。“处置”本身也表明该行为的故意性质。对这一典型的事后处置行为的刑事责任的分析是分析其他非典型事后处置行为刑事责任的基础,也是纵深研究事后行为归责原则和法条关系的基础。
  二、不可罚的事后行为的诠释路径障碍
  (一)不可罚的事后行为本身存在争议
  现有理论往往借鉴德日刑法理论中“不可罚的事后行为”理论解决盗窃后处置行为的刑事责任问题。盗窃后处置行为在德日刑法理论中也被认为是不可罚的事后行为的典型适例。
  所谓不可罚的事后行为是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立来看,符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没必要认定为成立其他犯罪。例如,行为人盗窃他人财物后,又损坏该财物。损坏财物的行为是不可罚的事后行为,只成立盗窃罪。{1}在状态犯中,预想着在犯罪完成后伴随其犯罪的违法状态继续,只要其违法状态中包含的行为已经由状态犯的构成要件完全评价,即使在形式上可以认为相当于其他的构成要件,也不构成其他犯罪。{2}即,该构成要件该当行为未侵犯新法益,且损失在数量上没有超出已经产生的程度。{3}
  作为确保、利用、实现状态犯违法所得利益或功能的不可罚的事后行为,在德日刑法理论中属于罪数论问题,但是由于此种行为的特殊性和罪数理论本身的复杂性,这被称为是“争议最大的一个分类”:{4}①第一种观点认为其属于本来的一罪。其中,有学者认为它是与单纯一罪、评价上一罪、包括的一罪、法条竞合并列的一种形态。{5}另有学者认为本来的一罪中又可分为构成要件性评价的同质包括性和构成要件性评价的异质包括性,构成要件性评价的异质包括性中又有特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、不可罚的事前行为和不可罚的事后行为之分。{6}②第二种观点认为其属于包括的一罪,是与吸收关系、集合犯、接续犯、共罚的事前行为并列的一种分类。{7}③第三种观点认为其属于法条竞合(法条单一、不纯正竞合)。有学者认为其属于法条竞合中的消耗性竞合。{8}有学者将其作为与特别关系、吸收关系、补充关系并列的一种法条竞合形态。{9}还有学者认为法条竞合中包括特别关系、补充关系、吸收关系三种,共受处罚的犯罪后行为属于吸收关系的一种。{10}④第四种观点直接将其作为与想象竞合、实质竞合、法规单数并列的一种独立的罪数形态。{11}
  之所以不可罚的事后行为会存在如此大的争议,因为其“不同的犯罪构成要件不是处在特定逻辑的相邻关系之中,而是处在犯罪学的相邻关系之中”,{12}冈特·斯特拉滕维特教授称之为“非法律的体系”。{13}换言之,不可罚的事后行为并非一个立法概念,而是诸学者根据纷繁的刑事判例对此类法律适用现象的学理总结。而事后行为被评判为不可罚的原因是非常复杂的,既有信条学上的原因,也有刑事政策上的原因。
  实际上,根据不可罚的原因不同,德日刑事判例中包括了以下四种迥异的不可罚的事后行为:
  1.不符合构成要件的不可罚的事后行为
  如本犯使用、消费被盗物品之类的事实上的处分行为。因为本身就不是符合构成要件的行为,所以不具有可罚性。该种行为虽然毫无争议地“不可罚”,但作为不具有构成要件该当性的日常生活行为,向来未落入刑法视野,既未登堂,何来入室?在刑法理论中讨论此种行为的刑事责任,显然是理论研究的极大浪费。日本的大谷实教授、我国的张明楷教授亦主张不能将其称为不可罚的事后行为。{14}
  2.被前行为的违法性一体评价的不可罚的事后行为
  如盗窃犯毁损赃物的行为。该事后行为虽然符合构成要件且具有违法性,但是其违法性包含在先前状态犯所造成的违法状态中,其违法性被穷尽评价或消耗。这方是典型的不可罚的事后行为。因为该种说法容易产生误解,容易使人们误认为只要是利用犯罪结果的行为,不管其自身是否符合构成要件,都是不可罚的事后行为,所以德日学者现多用“共罚的事后行为”这一概念代之。
  3.被科刑较轻的前行为排除的不可罚的事后行为
  如德国刑法第246条规定侵占罪应处3年以下的自由刑或罚金刑,第259条规定窝赃罪应处5年以下的自由刑或罚金刑。那么,在侵占者教唆他人窝赃时,如果得依第26条“作为教唆者与行为人同样处罚”的规定,则教唆他人窝赃这一事后的伴随行为引发的刑罚要比侵占罪重得多。这显然与立法者对于侵占行为处以极轻处罚的本意相违背,会架空侵占罪。基于立法本意和刑罚的系统协调考虑,对该事后行为不予处罚。在日本刑法中也存在适例。如侵占脱离占有物后再损坏此脱离物的,该毁损行为不另构成毁坏器物罪。因为刑法对侵占脱离占有物规定的刑罚是1年以下的有期徒刑或者10万日圆以下的罚金或罚款,而毁坏器物罪的刑罚是3年以下的有期徒刑或者30万日圆以下的罚金或科料,如果对侵占后的毁损行为处以更重刑罚的话,则丧失刑法规定侵占脱离占有物罪的立法旨趣。此即冈特·斯特拉滕维特教授所言“更温和的规定具有阻止作用(Sperrwirkung)” 。{15}西田典之教授认为,此种行为是“真正不可罚的事后行为”。{16}但德国亦有判例认为,考虑到附带的刑罚后果,后规定不能被排除,而是优先前规定适用。{17}
  4.成立新罪的“不可罚的事后行为”
  在后行为侵犯的新法益为前状态犯的违法状态所不能包括时,就成立新的犯罪。如德国联邦最高法院刑事判例所持的观点是,盗窃者A和B盗窃了武器和贵重物品后,将武器转手给了C和把贵重物品卖给了窝赃人K。对于A和B来讲不成立独立的要受处罚的侵占,因为行为人不可能实现刑法第246条意义上的侵占的构成要件。对于K实施的诈骗则具备新的、独立的对某个第三方法益的侵害。{18}类似的还有向善意第三人出售盗窃物的成立诈骗罪,因为购得者新的法益又被侵害了。{19}日本刑事判例亦认为盗窃犯毁坏所窃得的财物时,不另成立第261条规定的毁坏器物罪,仅成立盗窃罪。但是如果利用窃取的邮政存折从邮局取款则另构成诈骗罪,与盗窃罪构成并合。{20}不过也有判例认为被告人侵占了作为遗失物的铁路乘车券后到售票窗口退换现金的行为并不另外构成诈骗罪。{21}
  (二)以不可罚的事后行为诠释之不足
  可见,基于德日判例建立起来的不可罚的事后行为理论本身尚争议重重,现有文献虽然注意到“是否侵犯新法益”这一判断标准,但是除此之外并未有对以上四种类型的清晰划分。可以说,不可罚的事后行为的归责原则尚不明确。我国学者往往泛泛地借用这一概念本身,仅关注“事后行为”是“不可罚”的,而忽略了这种地方性知识的判例背景和犯罪论基础。
  如果直接运用德日刑法理论中“不可罚的事后行为”理论解决我国刑法中盗窃后处置行为的刑事责任问题,此种诠释路径至少在以下方面显得不足:
  第一,该理论本身尚有待深入。首先,外延尚有待界定:哪些事后行为是不可罚的,哪些是可罚的?其次,“不可罚”的具体含义有待界定:是指只处罚本罪行为,对事后行为不予丝毫考虑,还是将事后行为作为本罪的量刑情节?再次,“不可罚”的理由有待说明:是不成罪而不可罚,还是成罪但不可罚,原因何在?复次,理论地位有待说明:是仅适用于状态犯的特殊规则,还是可以适用于其他犯罪类型的普遍原则?如以收养为目的盗窃婴幼儿后不想抚养又出卖的,出卖行为另成立拐卖儿童罪;购买假币后出卖的,以购买假币罪从重处罚,可否以此理论说明?
  第二,忽略了该理论的犯罪论基础。德日刑法理论的构成要件该当性判断阶段不包含对法益的判断,所以不可罚的事后行为具有构成要件该当性,亦具有违法性和可责性,只是因为后行为未侵犯新的法益,且损失在数量上没有超出已经产生的程度,因而行为人确保、使用和利用前行为所得违法利益的行为的可罚性被前行为的可罚性吸收。而在我国犯罪成立理论中,客体为犯罪构成的必要要件,缺乏法益侵害的行为被认为是不构成犯罪的,和不可罚的事后行为存在根本区别。
  第三,在解释立法规定时存在障碍。刑法规定盗窃信用卡并使用的依盗窃罪处罚。我国相当多学者认为该冒用行为构成信用卡诈骗罪,如刘明祥教授{22}马长生教授均持该观点。{23}只是在论述该冒用行为不罚的原因上存在吸收犯说、{24}牵连犯说、{25}区分说、{26}实现盗窃罪利益说等多种观点。{27}信用卡诈骗罪被规定于破坏社会主义市场经济秩序罪一章,客体当然包括金融管理秩序,该保护法益显然不能为盗窃罪的保护法益所一并评价。这与不可罚的事后行为理论的结论是大相径庭的。而一种理论若连解释典型立法尚存在障碍,该理论的价值怎能不受质疑?{28}此外,在一些特殊问题上,如在前行为不具有可罚性—欠缺证明、主体未达刑事责任年龄或为行为时正处于发病状态的间歇性精神病人,或超过诉讼时效—可否单独处罚事后行为,该理论也并未作答。
  综上,在解决我国刑法中盗窃后处置行为的刑事责任问题时,不可贸然借鉴德日的不可罚的事后行为理论,而应根据我国的立法和司法情况,结合我国的犯罪成立理论来解决此类问题的归责原则,并对实践中的做法做出总结和评价,以形成我们自己的地方性知识。这一“诠释学循环”的类型化过程不惮琐碎,{29}但求准确。这既是发展刑法信条学的要求,也有利于保障犯罪人的权利。
  三、盗窃后处置行为刑事责任的本土化思考
  (一)无法逃避的前提:我国刑法中盗窃罪的客体究竟为何?
  显而易见的是,如果盗窃罪的客体即公私财产的所有权,那么行为人通过盗窃行为事实取得了赃款赃物的所有权后,对其任何后续处置均是合法的。但这显然与一般理念不符,也与实践中的处理方法相违背。因此,对我国刑法中盗窃罪客体的重新界定,究竟是对所有权这一本权的侵犯,抑或是对其他权益的侵犯,就成为下文论证的前提。
  外国刑法理论中关于盗窃罪的保护法益一直存在着本权说、占有说、中间说的争议。如日本大审院在战前明确主张本权说,认为盗窃罪的法益是所有权以及质权、租赁权、留置权等私法上的合法权限。{30}战后日本最高裁判所的立场转变为占有说,认为刑法规定盗窃罪的宗旨与保护财产权相比,重点应放在保护被占有财物的财产秩序上,盗窃罪的法益是单纯对财物的占有本身。{31}目前很有影响力的观点则是中间说,认为本权说使财产犯罪的保护法益过于窄小,使一些本该当犯罪处理的行为不能当犯罪处理;与此相对,占有说则使财产犯罪的保护法益过于扩大,使一些本不该当犯罪处理的行为也得当犯罪处理。因此主张居于本权说和占有说中间的中间说。{32}如西田典之教授即主张“存在合理理由的占有”,即该占有并非“一眼就能明白并不值得保护的占有”。{33}类似的争议在德国刑法学界也存在。我反正不洗碗,我可以做饭
  相较国外的研究现状而言,我国刑法将盗窃罪规定于“侵犯财产罪”一章,并于第264条描述为“盗窃公私财物”,我国学者普遍认为盗窃罪的对象是公私财物,客体是公私财产所有权。{34}该观点类似日本刑法中的本权说。{35}司法解释亦持此立场。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,“为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚;……偶尔偷开机动车辆,情节轻微的,可以不认为是犯罪。”这说明司法者认为盗窃罪侵犯的是所有权本身,因此仅侵犯占有关系的盗用行为若缺乏长期不法所有的故意是不构成盗窃罪的。此外,刑法第91条规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”。通过将上述单位对私人财物的合法占有拟制为合法的公共财产所有权,从而将盗窃以上机关合法占有的本人财物行为也认定为盗窃罪,也说明了我国刑法的立法原意是盗窃罪的客体不是事实的占有状态,而是作为法律权利的所有权本身。
  但是问题在于:
  (1)所有权能否被侵犯?所有权是被国家法律所确认并受到国家强制力保障实施的一种法律资格。所有人基于此资格对财物进行事实上的占有、使用、收益、处分,并在该权能受到侵犯时享有提起诉讼、得到救济的权利。虽然盗窃者事实上控制了该财物,但是所有权人仍然可以通过私力救济或公力救济恢复所有权。在此意义上,行为人侵犯的仅仅是所有权人对财物的事实占有,使其行使所有权能变得困难甚至不能,从而侵犯了国家对财产关系的正常保护状态。盗窃行为的核心是转移对财物的事实占有,不是窃走或剥夺所有权这一法律资格。
  (2)所有权是否准确界定了盗窃罪保护客体这一概念的内涵?法律概念必须对所指称对象的所有特点做出准确、完整、全面的规定,不能有所遗漏。{36}我国刑法中盗窃罪的行为对象不仅包括普通意义上的公私财物,还包括毒品、非法出版物等违禁品,如果认为被害人对这些特殊物品亦拥有所有权,显然与现行法律规定不相一致。而且也不能想象,在被害人非法制造的毒品为他人所不法窃取的场合,被害人得根据所有权享有要求司法机关返还毒品的权利。
  (3)盗窃罪是典型的结果犯,以能够说明客体受到侵犯的行为结果的出现为既遂标准。通说以为盗窃罪的既遂标准是“失控说”。“失控”说明出现了犯罪对象占有状态发生改变这一行为结果,亦说明占有权能受到侵犯。但是使用、收益、处分其他三项权能未必当然受到侵犯,况且被害人可通过私力救济、提起公诉得以返还原物或得到赔偿使所有权得以弹性回复。只有以上救济均无效时所有权才真正被侵害。“失控”显然只能说明失去占有,不足以说明失去所有权。
  (4)在盗窃自己所有并为他人合法占有的财物的场合,行为人的刑事责任如何认定?有观点称若行为人事后向他人明确告知并提出无需返还则不构成犯罪,若行为人事后向他人隐瞒真相并提出返还要求则构成诈骗罪。{37}但是此观点的不合理之处在于:首先,秘密窃取的行为一俟成立,事后的告知和放弃追偿能否改变前行为的性质?此行为和公务员事先约定为他人谋取不法利益,于退休后收取贿赂的客观处罚条件显然不同。{38}其次,盗窃为他人合法占有的本人财物的主观恶性显然与盗窃为他人非法占有的本人财物这一私力救济不同。如果认为此行为不构成犯罪,如何保护现代社会中尤为重要的基于质权、租赁权、留置权而合法占有他人财物的民法流通秩序?
  犯罪客体是超法规事由,要通过解释加以确定。笔者持刑法解释的客观解释优于主观解释的立场,认为我国刑法中盗窃罪的客体应界定为占有为宜。结合刑法第64条“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”的规定,此处的占有是“非经法律程序不得剥夺的占有”,类似于介于“本权说”和“占有说”之间的“中间说”。
  此观点的优点在于:一是准确界定了行为人对毒品、非法出版物、淫秽物品、假发票、假车票等违禁品的权限,非享有所有权,而是享有非经法律程序不得剥夺的占有。二是更好地解释了刑法第91条。将“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”理解为国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体基于对私人财产合法的事实占有(管理、使用或者运输)而享有非经法律程序不得剥夺的占有,显然比将其理解为国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体对这些私人财产享有所有权更为准确。所以,盗窃自己所有,为国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体合法占有的财物仍构成盗窃罪。三是更好地诠释了前述司法解释。为盗窃其他财物,盗窃机动车辆当犯罪工具使用的;为实施其他犯罪盗窃机动车辆的;为练习开车、游乐等目的多次偷开机动车辆并将机动车辆丢失的,均侵犯了他人对机动车非经法律程序不得剥夺的占有,故构成盗窃罪。为实施其他犯罪,偷开机动车辆当犯罪工具使用后,将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近,车辆未丢失的,虽然侵犯了机动车辆的占用,但是因为存在目的和手段的牵连关系,所以“按照其所实施的犯罪从重处罚”而不是数罪并罚。四是解决了“盗窃他人非法所得之物

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【参考文献】

{1}参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,页346。

{2}参见(日)大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,页420。

{3}参见(德)汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,许久生译,中国法制出版社2001年版,页897。

{4}参见李海东:《刑法原理入门—犯罪论基础》,法律出版社1998年版,页200。

{5}张明楷,见前注{1},页345。

{6}大塚仁,见前注{2},页420。

{7}参见(日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页346。

{8}李海东,见前注{4},页200。

{9}参见(德)冈特·斯特拉滕维特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,页439。

{10}耶塞克等,见前注{3},页898。

{11}参见(德)约翰内斯·韦赛尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,页483。

{12}耶塞克等,见前注{3},页897。

{13}斯特拉滕维特等,见前注{9},页439。

{14}张明楷,见前注{1},页346。

{15}斯特拉滕维特等,见前注{9},页440。

{16}西田典之,见前注{7},页347。

{17}BGHSt 1,152

{18} BGHSt 14,38

{19} BGHSt 49,16

{20}最高裁判所判决昭和25·2·24刑集4卷2号255页

{21}浦和地方裁判所判决昭和37 ·9·24下刑4卷9 = 10号879页我能说我还比较喜欢洗碗吗

{22}参见刘明祥:“浅析盗窃信用卡并使用的行为”,《中南大学学报(社会科学版)》2003年第5期,页617。

{23}参见马长生、王珂:“盗窃信用卡并使用行为之定性分析—兼评《刑法》第196条第3款”,《法学论坛》2005年第5期,页113。

{24}参见陈明华:《刑法学》,中国政法大学出版社1999年版,页508。

{25}参见王作富:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,页319。

{26}参见黄京平、左袖阳:“信用卡诈骗罪若干问题研究”,《中国刑事法杂志》2006年第4期,页43。

{27}参见宋晓峰:《金融犯罪的界限与认定处理》,中国方正出版社1998年版,页246。

{28}有学者主张取消事后不可罚行为的理论地位,认为它只是状态犯的实行行为结束后的一种自然延续和客观发展结局,在独立构罪时,其实属于牵连犯,在不独立构罪时,只是一种酌定情节而已。参见徐岱、梁缘:“吸收犯之生存空间论—吸收犯之学理解释”,《当代法学》2005年第3期,页47。

{29}参见陈兴良:“类型性的思考与个别性的思考—刑法方法论之三”,《人民检察》2010年第1期,页30。

{30}参见(日)小野清一郎:《新订刑法讲义各论》,有斐阁1950年增补版,页235。

{31}参见(日)牧野英一:《刑法各论》,有斐阁1950年版,页594。

{32}张明楷,见前注{1},页583。

{33}西田典之,见前注{7},页112。

{34}参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,页566。

{35}参见陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,页613。

{36}参见黄伟力:《法律逻辑学新论》,上海交通大学出版社2000年版,页23。

{37}参见杨立州、姚兵:“论秘密取回他人占有之本人财物的行为定性”,《湖南大学学报(社会科学版)》2009年第6期,页124-125。

{38}事先约定为他人谋取不法利益,于退休后收取贿赂是构成要件要素在时间上的人为分隔,缺乏“收受贿赂”就无法充足犯罪构成。而事后的告知和放弃追偿显然不属于构成要件要素。即使事后如实告知并表示无需返还,前行为已然既遂。而且,假如把对他人的如实告知和返还要求作为追究刑事责任的依据,因为行为人可以审时度势随时告知真相并放弃返还要求,公诉机关应该在何时提起公诉呢?

{39}参见赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究分则篇(四)》,法律出版社2001年版,页107。

{40}陈兴良,见前注{35},页615 -619。

{41}参见(美)迈克尔·戈特弗里德森、特拉维斯·赫希:《犯罪的一般理论》,吴宗宪、苏明月译,中国人民公安大学出版社2009年版,页24,注1。

{42}参见阎二鹏:“信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辨证”,《政治与法律》2010年第2期,页58。

{43}参见储槐植:《美国刑法(第2版)》,北京大学出版社1996年版,页238。

{44}司法实践中亦持此立场,即在信用卡为盗窃对象时,盗窃罪的数额根据行为人的实际使用数额认定。

{45}参见甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,页5。

{46}大塚仁,见前注{2},页419。

{47}耶塞克等,见前注{3},页899。

{48}从实行行为的角度分析该行为也不构成敲诈勒索罪。因为敲诈勒索罪是以即将发生的恶害相威胁,而此处恶害已然实现。乙的行为是弥补、降低恶害的行为。

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