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【期刊名称】 《西部法学评论》
过失参与他人故意犯罪的归责:溯及的禁止抑或溯及的归责?
【副标题】 以大陆法系刑法学说为素材的研究【作者】 王海涛
【作者单位】 上海市高级人民法院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 一元的限制正犯论;二元正犯论;信赖原则
【文章编码】 1674-3687(2011)06-0042-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 42
【摘要】

过失参与他人故意犯罪,是应当作为故意犯罪背后的过失正犯而被溯及的归责,还是应作为过失共犯而禁止溯及的归责,取决于对过失犯持扩张的正犯概念还是限制的正犯概念,也引发了当前一元的限制正犯论与二元正犯论的对立。风险社会背景下民众对社会安全的渴求,决定了大陆法系国家司法实践中对故意犯罪背后的过失参与者的归责,而二元正犯论是学说上寻求的刑法信条学原理上的说明。二元正犯论所带来的过失归责范围的扩张以及对个人自由不当压制的危险,可以通过引人信赖原则的法理来缓解。信赖原则法理的适用基准,应当根据过失参与行为的危险性,具体的加以确定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159262    

刑法上犯罪参与的类型,大体上可以划分为四种:故意参与他人的故意犯罪;故意参与他人的过失犯罪;过失参与他人的过失犯罪;过失参与他人的故意犯罪。故意参与他人故意犯罪的情况,在刑法学中是通过共犯理论的建构,有效将刑事责任从实行犯扩展至其他共犯;故意参与他人的过失犯罪,涉及到对他人过失行为的支配,刑法学上通常借用间接正犯理论,有效解决了参与者的刑事责任;过失参与他人的过失犯罪,属于过失的竞合,刑法上通过危险分配、信赖原则等法理对多个过失者的刑事责任进行合理的划分,使过失参与者的负责范围达到合理化。而过失参与他人故意犯罪的处理,在大陆法系刑法理论上是一个极具争议的问题,属于这类犯罪参与形态的案例有:旅馆的经营者在知道旅馆的防火设施不合格,在起火时可能给住宿的顾客造成伤亡,仍然将旅馆投入使用,在有人对旅馆故意纵火,因旅馆的防火设施不合格引发住宿旅客重大死伤后果的;售货员在认识到自己出售的刀具有可能被购买者用来杀人时,仍然向该购买者出售,结果导致购刀人用该刀具杀害了第三人;介入他人家庭的第三者尽管没有杀人的故意,但在可疑的情况下为其情人提供了毒药,导致该情人利用毒药毒死了自己的妻子。上述案例中的旅馆经营者、刀具售卖者、提供毒药的第三者,由于对他人后来实施的故意犯罪不存在参与的故意,不存在以故意犯罪的共犯论处的余地,这一点毫无疑义,但有争议的是,他们因过失性的促进了他人的故意犯罪行为并引发了对第三人的侵害,能否以促进故意犯罪时存在着注意义务的违反为由,对这些过失参与者以失火罪或者过失致人死亡罪论处?这个问题不仅牵涉到刑法领域中共同行为者责任的合理分配,也牵涉到刑事领域中社会安全与个人自由之间边界的划分,是大陆法系国家过失犯理论中备受关注的课题,本文通过对大陆法系国家对过失参与他人故意犯罪行为研究的剖析与反思,希望对中国过失犯罪的惩罚提供有益的借鉴。

一、对过失参与他人故意犯罪归责的不同立场

(一)作为过失共犯而绝对不罚的立场

1927年之前,以德国为代表的大陆法系国家,无论在判例上,还是在学说上,对过失参与他人故意犯罪均持绝对不罚的立场。该立场以自然行为论和限制的正犯概念为基础,认为故意犯与过失犯在存在论上的结构并没有差异,“故意犯罪与过失犯罪在构成要件、违法性的要件是相同的,而仅仅在责任上有所不同”的古典犯罪论的基本信条,赞同故意犯罪中所坚持的限制的正犯概念以及在此概念系下对正犯与共犯的犯罪参与形态的类型性划分,也适用于过失犯罪,{1}因此,在故意犯罪中正犯与狭义共犯(故意帮助犯与故意教唆犯)的划分,也可以推及到过失犯罪领域,即不仅有过失正犯,也有过失共犯(过失帮助犯与过失教唆犯)类型的存在。这种不仅在故意犯罪中持限制的正犯概念,也在过失犯罪中持限制的正犯概念,可以称之为一元的限制正犯概念。在一元的限制正犯概念下,尽管刑法分则处罚的对象仅是直接侵害法益的正犯行为,但刑法总则中关于共同故意犯罪的有关规定,据此可将处罚的范围从故意的正犯扩及到故意的共犯,而在总则中共同犯罪的规定不适用于过失犯罪,刑法处罚的对象只限于过失的正犯,而不能像故意犯罪那样可以将处罚的范围从正犯扩及到共犯。刑法上处罚的对象只能是故意正犯、故意共犯以及过失正犯,而绝对排除过失共犯成立犯罪的可能性,过失参与他人的故意犯罪行为,只能以过失共犯处理,不是刑罚惩罚的对象。[2]而为该结论提供进一步正当性支持的刑法信条学原理是溯及禁止理论,认为在过失开启因果流程的行为与法益侵害的结果之间介入了他人的故意犯罪时,过失行为与最后的法益侵害之间的因果关系被介入的故意犯罪所中断,刑事责任的范围不允许超过故意犯罪行为而扩展至过失的参与。{2}421根据该原理,在将刀具出售给可能杀人的顾客的案例中,在顾客利用该刀具将第三人故意杀害的情形下,售刀者尽管过失开启了因果流程,但由于购刀的顾客实施的故意杀人行为,过失出售刀具行为和第三人死亡之间的因果关系被中断,刑法上只能要求实施故意杀人行为的顾客为被害人的死亡负责,而不能越过该故意行为而溯及到售货员过失出售刀具的行为,在这个意义上,售货员的行为就是故意正犯背后的过失共犯,没有以过失犯罪论处的余地。

(二)作为过失正犯而可能被处罚的立场

过失参与他人故意犯界绝对不罚的见解,在二战之前的德国帝国法院的实践中被抛弃,过失参与他人故意犯罪行为在刑法上的处理方向从整体被改变。先驱性的判例是德意志帝国法院在1927年的“仓库起火案”和1930年的“向情人提供毒药杀妻案”所作的判决。在“仓库起火案”中,某工厂的经营者们让工人一家住在房顶的阁子间里,该阁子间在起火时有无法逃生的危险,结果造成该工人一家真的因不明火灾而被烧死,法院的判决认为,即使这是具有杀人故意的人放的火,该工厂的经营者们也不免要承担过失致死罪的罪责。在“向情人提供毒药杀妻案”中,被告人把毒药交给了自己的情人,并没有让情人用它来杀人的故意,可她的情人为了杀害自己的妻子而使用了该毒药,法院认为过失向情人提供毒药的被告人,应当成立过失致死罪。{3}49这两个判例实际上承认了过失参与他人故意犯罪行为的,不再作为刑法上不罚的过失共犯处理,而是作为过失正犯处理,即故意正犯背后存在着刑法上应当过问的过失正犯。上述案件中的见解,与自然主义的犯罪论体系存在着严重的冲突,将德国刑法学推进了混乱的深渊之中,学理上并没有被该混乱困扰太久,就以积极的姿态调整了理论的方向,以寻求能够对上述两个案件的判决结论做出合理化的解释。理论上的调整从三个方向分别展开:一是立足于各论的解决方案。不动摇自然主义的犯罪论体系,承认过失犯罪和故意犯罪在犯罪构造上的相同性,在故意犯罪中的限制正犯概念仍然适用于过失犯罪,但是对过失实行行为的范围作了与故意实行行为不同的、更为宽广的理解,以杀人为例,故意杀人罪的实行行为,是杀害行为,即直接剥夺他人生命的行为,而过失致死罪的实行行为,是引起他人死亡的行为,不仅包括了直接剥夺他人生命的行为,也包括间接促使他人死亡的行为,但是各论的解决方案被批判为,“杀害”和“惹起他人死亡”两者在语言上并没有实质的差别,因此,各论的解决方案并没有获得广泛的支持{3}50二是在故意犯罪、过失犯罪中均采纳统一的正犯概念或扩张的正犯概念,统一的正犯概念原本是用来说明间接正犯可罚性的理论,特别是利用欠缺目的犯中的目的、身份犯中的身份等故意道具的间接正犯,但统一的正犯概念获得广泛支持,正是其正好适于说明故意正犯背后的过失正犯,但是将教唆、帮助视为刑罚缩小事由的统一正犯概念,不但是极不自然的,而且在帮助自杀的问题上,因为没有自杀共犯的规定,自杀的帮助将会作为他杀的正犯处理,显得极为的不合理,只有很少的学者赞同这种解决方案;{3}51-52三是以汉斯·韦尔策尔所代表的“目的的行为论”为基础,采纳二元的正犯概念,即故意犯罪(准确地讲是故意作为犯罪)中仍采用限制的正犯概念,而在过失犯罪中采用扩张的正犯概念。根据目的行为论,共同犯罪框架下正犯和共犯的区别本来只可能在于“目的的行为”即故意的作为,在故意犯罪中被认为妥当的正犯与共犯的划分,在过失犯、不作为犯中并不妥当,过失犯正犯被规定为纯粹的结果惹起,在过失犯中不问原因的程度、原因的直接性或间接性,任何形态的结果惹起,只要有结果的回避可能性,就能为正犯性奠定基础,亦即是,在故意作为犯中,原理性的划分分为正犯与共犯的限制的正犯概念被认为是妥当的,与之相对的是,过失犯中对结果有因果性的态度原则上都作为正犯处理的扩张的正犯概念被认为是妥当的,{1}二元正犯论概念下,无论是旅馆经理向顾客提供防火上有缺陷的房间,在纵火犯纵火时导致顾客伤亡,还是在可疑的情况下向情人提供毒药,使得该情人利用毒药杀死第三人的,对于顾客或者第三人的法益侵害,旅馆经理、提供毒药者都是基于过失的因果性引起,都有可能被作为故意正犯背后的过失正犯,承担过失犯罪的刑事责任。二元正犯论概念逐渐被学界所接受,成为了德国理论界的主流学说,而日本法院在二十世纪六七十年代也开始放弃了对于过失参与他人犯罪不予处罚的立场,逐步在判例中承认故意犯罪背后的过失正犯的存在。[3]不仅如此,在学说上,主张在过失犯中不应区别共犯和正犯立场,也即在过失犯罪领域中采用扩张正犯概念的见解,处于支配性的地位。{4}

(三)当前两种立场的对立态势

在德国法院1927年的“仓库起火案”和1930年的“向情人提供毒药杀妻案”判决之后,在过失犯罪中坚持限制的正犯概念,并否认故意犯罪背后的过失正犯的存在的见解,被学术界认为是陈旧的理论,受到了严厉的批判,理由是:一个正存在着的因果关系并不能同时作为“未中断”的加以想象。{5}719二元正犯论登场之后即成为德国刑法理论中的通说,至今不改。但是应当看到的是,在过失犯中坚持限制的正犯概念的见解,在二十世纪的九十年代开始回潮,成为德国刑法理论界一个有力的学说,风向转变的契机是德国最高法院在皮革上光剂案判决中遇到的难题,该案中的被告人是一家生产皮革上光剂的有限责任公司的董事,该公司生产的上光剂含有有害成分,个别消费者在使用后发生了肺水肿等身体伤害,公司在接到消费者的投诉后,董事会并没有决议召回该种产品,而是决议在标明警告提示后,继续制造、销售该种产品,造成了危害的扩大,要确定公司董事会成员的刑事责任,面临着两个问题:第一个问题是,在接到消费者投诉后,明知产品会对消费者造成危害,却决议不召回该种产品,没有履行法定的召回缺陷产品的义务,投票赞成不召回决议的董事会成员是否构成不作为的故意伤害罪;第二个问题是,在接到消费者投诉之前不知道产品会对消费者造成危害,如果对危害的造成具有认识的可能性,董事会的成员能否以过失致人伤害被追究刑事责任。第一个问题中,追究董事会成员不作为犯罪的障碍,是每一个投票赞成不召回产品决议的成员即使反对该决议,但是也会因其他多数董事会成员的赞成导致该决议的通过,仍然不能避免消费者的损害,单个董事会成员的不作为和最后的法益侵害之间的因果关系很难成立,因此,要追究董事会成员的刑事责任,只有承认在不作为犯中有共同犯罪成立的情形,但这会与当时的目的行为犯罪论体系存在着冲突。第二个问题中,认定董事会成员成立过失犯罪的障碍,是根据当时的目的犯罪论体系,所有的董事会成员都是作为过失的单独正犯,必须被单独判断的每个董事会成员的不履行注意义务的行为与最后的法益侵害之间的因果关系很难认定,因为即使其履行了注意义务,只要其他董事会的所有成员不履行相关的注意义务,消费者的伤害仍然会发生,要消除这个障碍,一个可行的办法是,承认刑法总则中共同犯罪的规定也适用于过失犯,所有不履行注意义务的董事会的成员被看作是过失的共同正犯,所有的被告人都不能以即使自己履行注意义务仍然会发生法益侵害为借口,免于过失的归责。德国最高法院在判决该案时,有意回避了第二个问题,仅就第一个问题判处所有的赞成不召回缺陷产品的董事均成立故意的不作为犯,但并没有认定这些被告人成立故意不作为犯的共同正犯,而是认定这些被告人的独立的不作为竞合导致法益侵害,从因果关系的角度而言,属于重叠的因果关系的范畴,克服了因果关系认定的障碍。{6}判决的理由,受到了较为严厉的批评,但是针对判决中所回避的第一个问题,不少学者认为需要在过失犯中适用总则中故意共同犯罪的规定,即在过失犯中采纳限制的正犯概念,才能使该案被告人的刑事责任问题得到合理解决。{6}在过失犯中坚持限制正犯概念的见解,当前赢得了一些重量级学者的同情和支持,代表人物有奥托、雅各布斯、舒曼等。但是应当注意的是,这些学者尽管在过失犯中坚持限制的正犯概念,但和传统的见解已经有了较大的差异,以奥托为代表的学者,重拾溯及禁止理论这一武器,否认故意正犯背后过失正犯的存在,对于过失参与他人的故意犯罪绝对的不罚,而以雅各布斯为代表的学者认为,过失参与他人的故意犯罪有成立过失犯的可能性,以“仓库起火案”为例,他认为工厂经营者们不仅将被害人置于不能逃脱的状态,而且也创造出起火以及烧死等极高危险的状况,从客观归责论的框架内,就可能将被害人死亡的结果归属于工厂的经营者,进而肯定工厂经营者们成立过失罪的可能性。{3}62另有属于雅各布斯阵营的学者认为,在过失参与行为对故意正犯行为处于支配地位时或者过失参与者对于直接实施故意犯罪的人处于保障人地位时,过失参与人仍然对第三人的法益侵害结果负责,[4]但是这种对过失参与他人故意行为的责任追究仍然是例外性的,与二元正犯论相比,对故意正犯背后的过失参与人的处罚范围相当狭窄。因此,可以说尽管在过失犯中坚持扩张的正犯概念,肯定故意正犯背后的过失正犯存在的见解,尽管处于通说的地位,但正在受到否定故意正犯背后存在过失犯罪的立场的有力挑战。

二、二元正犯论可能引发的问题及当前的解决方案

根据二元正犯论,过失参与他人的故意犯罪行为,被作为故意正犯背后的过失正犯处理,并面临着过失犯惩罚的极大可能性,接下来,一个必须面对的疑问是:对故意犯罪行为的过失性参与行为当中,相当一部分是属于客观上不具有促进犯罪意义的中立化的或者日常的行为,仅仅因为行为人在个别情况下多少知道或者考虑到了他人会利用他的行为实施犯罪,就应该受到处罚,是否符合法治国的原则,也存在着疑问。{2}336唤起上诉疑问的例子有:“农夫听说这一带有个纵火犯在胡作非为,那么,他还应该让干草在草地里烂掉吗?酒馆客人目睹正在发生的暴力纠纷,就不应该再将啤酒杯放在桌上,因为其可能会有人将其作为武器?丈夫有了情人,就不能继续让他们接触到安眠药?”{2}421如果从法律上得出肯定的结论,禁止行为人从事这些在日常生活中非常正常的行为,即使这些行为在客观上唆使了他人犯罪或者使他人犯罪更加容易,从以保障人的自由为使命的法治国家来看,就显得有点太过苛刻,过分压制了社会成员的行动自由。正因如此,对过失参与他人故意犯罪行为,保留过失归责可能的同时,也必须从实务上、学说上寻求一个较为明确的信条学原理,在确保过失参与他人故意犯罪可能会被过失犯罪惩罚的同时,又要防止过分扩张过失犯罪处罚的范围,严重窒息社会成员的活动自由,从而使刑法的适用在维护社会安全的前提下,兼法小宝


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[日]安逹光治.客观的归属论の展开とその课题(二)[J].立命馆法学,2000(1):259-262.

{2}[德]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ—犯罪论[M].北京:法律出版社,2006:421.

{3}[日]松宫孝明.过失犯论の现代的课题[M].东京:成文堂,2004:49.

{4}[日]内海朋子.遡及禁止论と通失共犯论:ドィッ学锐の检讨を中心に[J].亚细亚法学,2004, 39(1):47-51.

{5}[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第一卷)[M].北京:法律出版社,2005:719.

{6}[日]安逹光治.客观的归属论の展开とその课题(三)[J].立命能法学,2000(2):48-50.

{7}[日]山中敬一.中立的行为にょる帮助の可罚性[J].开西大学法学论集,2006,156(1):42-130.

{8}许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:417.开弓没有回头箭

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