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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
中美商业秘密刑事法律制度比较研究
【作者】 金轶【作者单位】 北京市海淀区人民检察院
【分类】 比较法【中文关键词】 中美;商业秘密;法律;犯罪;比较
【文章编码】 1004-9428(2012)02-0146-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 146
【摘要】

中美两国在和平发展的时代背景下不断加强交流合作,具有加强两国相关制度的必要性。两国几乎同时修改法律专门对侵犯商业秘密行为进行犯罪化,反映两国对商业秘密法律制度发展进程的相同判断,对此更具比较研究的意义。通过对中美商业秘密刑事法律制度的比较研究,我们可以看出,相比于中国,美国的立法程序较为公开、罪名类型较多、侦查手段和保全措施也更为有力,而我们还有许多需要完善的地方。

【全文】法宝引证码CLI.A.1160650    
  
  世界进入信息时代,商业秘密的价值毋庸赘言。近年来,各国纷纷从战略高度制定和修改商业秘密法律制度。不仅是发达国家在加强商业秘密法律保护以巩固其独有优势,发展中国家开发和保护自主商业秘密更须目光高远、披荆斩棘。这一过程中,美国与中国是值得比较研究的两个样本。美国的持续繁荣与中国不断崛起,使两国在经贸领域的多个方面加强对话和交通,也不可避免地出现了摩擦与碰撞。两国既需要增进了解、加强法律对接以促进贸易合作共赢,又须预防国民利益因制度壁垒和法律竞争受损[1];更重要的是,和平发展的共同目标将引导两国共同致力建设良好的制度环境,因而加强对两国相关制度的比较研究意义重大。巧合的是,美中两国先后于1996年和1997年通过重要的立法活动将侵犯商业秘密行为进行犯罪化,各自在一定程度上改变了之前对此类行为规定分散、措施不力的局面,反映出两国对于历史进程的相同判断。因而,以辨证方法比较两个不同主体在同一时代对于同一问题的不同解决方式,分析其立法背景、制定过程、组成结构、生效机制与法律效果,是比较两国商业秘密刑事法律制度的意义所在。
  一、立法历史之比较
  (一)美国
  侵犯商业秘密行为在美国的犯罪化进程,以1996年商业间谍法案的颁布为主要标志。此前美国对于侵犯商业秘密犯罪并无专门联邦立法,成文法散见于联邦各种财产犯罪法律和少数州立法当中,判例法则有联邦和州法院的两套系统,鲜见刑事判例。商业间谍法问世后,美国法上的侵犯商业秘密犯罪在调整范围和法律效力方面有了质的变化。
  其一,1996年经济间谍法案问世前的制度适用。经济间谍法生效前,美国联邦刑事立法并未专门设立罪名惩罚侵犯商业秘密行为。仅可适用州际运输盗窃财产法(Interstate Transportation of Stolen Property Act,或者National Stolen Property Act),电信欺诈法与邮件欺诈法(Wire Fraud and Mail Fraud Statutes)[2],甚至是计算机欺诈与滥用法(Computer Fraud and Abuse Act)[3],来实现处罚商业秘密行为。其中,州际运输盗窃财产法仅适用于各式货物以及商品,因而商业秘密必须依附于有形物品被侵犯才能入罪。需要说明的是,在美国盗窃罪属于一个类罪名,相当于我国法律上的盗窃罪、侵占类犯罪和诈骗类犯罪等以非暴力方式实施的财产犯罪之集合。相比较州际运输盗窃财产法,电信与邮件欺诈法对于惩治侵犯商业秘密行为的优劣两分,其并不要求侵犯实体财产,但是要求犯罪行为利用了电信或者邮件传送,还规定行为人主观必须具备欺诈的意图。而计算机欺诈与滥用法范围更加狭窄,仅可处罚以非法侵入计算机系统等行为实施的犯罪。[4]可以说,在联邦立法层面上对于侵犯商业秘密行为措施有限,对于既未侵犯有形物、又未使用电信或邮件的大多数侵犯行为不能有效规制。
  在州法律层面上,大部分州在其刑事立法中先后颁布了规制商业秘密盗窃行为的特定条款,或者将偷窃的定义拓展到窃取商业秘密[5]。按照保护客体和客观行为的不同范围划分,有多种不同的做法,形成了保护效力由弱到强的谱系。较为保守的立法例仍规定商业秘密必须存在于一定的物品中,并且实施传统的偷窃、转移等行为方可构成犯罪。较为居中的立法例则不限于侵犯有形物,一般规定对于以各种原始取得方式非法取得商业秘密的行为构成犯罪,例如窃取、窃听、购买等等。较为激进的立法例则规定法律保护的客体为商业秘密本身,在行为方式上规定包括了原始侵权取得、继受取得,甚至持有也构成犯罪,如规定保留商业秘密的行为可罚。但是,经济间谍法生效前仍然有一些州未将侵犯商业秘密行为犯罪化。这类犯罪的司法管辖权也仅以州际地域管辖为限。跨州犯罪行为难以得到有效的管理。而且,美国具有州与联邦的两套刑事体制,由于缺乏联邦层面立法,这类犯罪的侦查工作由地方警察完成,权能不及联邦警察。
  其二,立法过程。美国1996年商业间谍法不单以其全面、强势的规定引起各国瞩目,其特殊的立法经历也值得研究。尤为特别的,是由联邦调查局及本土公司企业推动的两次立法听证会。在美国,听证程序不仅是普通法上的一个重要原则,也是宪法正当程序条款的要求,因为立法将会对公民的权利产生影响,非经公开听证程序通过立法将是对公民权利的侵犯。[6]两次听证会均公开举行,分别由参众两院主持。其中1996年2月28日的第一次听证会由参议院知识产权委员会和参议院关于恐怖活动、技术和政府信息司法委员会主持。1996年5月9日的第二次听证会由众议院司法委员会刑事分会主持。听证会的首席证人为美国联邦调查局长Louis. J. Freeh,并有几乎代表了美国大量商界领袖支持。会上,Freeh根据联邦调查局的工作成果,使用了大量的统计数据和案例,说明外国政府、机构和个人在美国内外对美国企业商业秘密进行侵犯的状况,着重指出美国法律对于打击侵犯商业秘密行为的缺陷以及被害公司缺乏救济手段的现状。根据联邦调查局提供的数据,商业间谍活动使美国经济每年损失接近1000亿美元,[7]美国财富榜前1000名的公司中,有超过56%的公司承认受到过商业间谍的危害,其他少于40%的公司或是保持沉默,或是根本没有发现他们已经成为了国内外商业间谍的目标。[8]
  参众两院经过听证均出具立法前瞻性文件,得出两大结论:1.外国政府(包括美国的一些亲密伙伴国家)通过一系列行为窃取美国公司、政府的商业秘密。2.联邦法律,包括ITSP(州际转移盗窃财产法)、邮件欺诈法、电信欺诈法均不能有效追诉经济间谍行为。并且各州法律也不足以保护QQA商业秘密不受侵犯。参议院法律委员会还指出:美国企业缺乏足够的民事救济措施,也缺乏进行诉讼必须的调查取证能力。联邦刑事立法将改善这一局面。[9]两次听证会收效惊人,1996年10月11日,距第一次听证会仅九个多月时间,商业间谍法经过时任总统克林顿签署生效。
  其三,立法发展趋势。对于商业间谍法,美国国内普遍认为其在规制犯罪方面充分发挥作用,但对于被害人救济方面考虑不足。有学者提出,应当推动联邦商业秘密法律,将有关商业秘密刑事处罚和民事赔偿方面的实体程序问题囊括其中。美国具有对某一制度规定综合性立法的先例,这是普通法系国家偏重解决实际法律问题,无意建立逻辑严整的法律体系的法律文化使然。[10]例如,美国对于商标权制度和著作权制度,均使用了综合性立法保护的做法。这一立法建议已经受到了美国两院的关注,并可能付诸准备。[11]
  (二)中国
  其一,1997年刑法修订前的制度适用。1997年刑法典修订前,立法上并没有专门设置侵犯商业秘密罪,司法实践中对于侵犯商业秘密,情节严重,需要追究刑事责任的,一般依照1979年刑法典盗窃罪、泄露国家重要机密罪或者窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处刑。[12]这种方式的局限是显而易见的。对于盗窃罪来讲,受到犯罪行为方式和犯罪数额的双重限制;而对于泄露国家重要机密罪或者窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪来讲,首先需要确定某一秘密属于国家机密或秘密。绝大多数侵犯商业秘密的行为,无法通过上述法律规定制裁。
  其二,立法过程。相比较美国对侵犯商业秘密犯罪的立法过程,中国的这一立法过程较为内敛、集中,人民代表大会是中国专门的立法机关。1997年中国刑法的通过并未对于侵犯商业秘密罪进行公开的听证活动,而是与其他犯罪条款一道,在汇总了有关专家学者的意见基础上,由全国人大专门委员会出具了立法建议、组织撰写立法草案,并由全国人大全体会议表决通过,最终由国家主席签署生效。一些学者和立法工作者在立法前期对于推动确立商业秘密罪进行了较为有效的工作,整理、撰写和发表了相当数量的文献。不仅是理论方面的研究,商业秘密罪的设立也注意到实践中出现的一些性质严重的行为未能处理的问题,如其他国家窃取我国宣纸、墨等传统手工艺的问题。
  但是,这一立法程序有几个方面是不无遗憾的。第一,未能足够公开立法程序和立法理由。中国立法过程中,获取相关知识信息的渠道主要为新闻报道和阅读法律案。但是立法机关并未通过公开途径向公众提供对立法案充足的解释,也未向公众提供充足的质询的机会。第二,未能充分发挥非政府组织的作用。作为商业秘密法律关系主体的公司企业等未能受到充分调动,没有对立法活动给予充足推力和影响。第三,大规模的综合刑事立法,不可能对于侵犯商业秘密罪给予充足的关注度。这一次修改刑法的活动,将刑法条文由1979年制定时的192条增加到1997年修订时的452条,罪名由100多个增加到413个。侵犯商业秘密罪作为新增的三百多个罪名之一,其在立法过程中的受关注程度相对较低。而在表决过程中,代表对整体法案表决而非对法案的条款表决,未能反映代表对法律条款的具体意见。
  其三,立法趋势。随着中国经济的不断发展壮大,国内经济主体拥有的商业秘密在质与量方面均有了飞速的发展。而随着矿业巨头力拓公司员工胡士泰等人窃取中国钢铁企业商业秘密案等案件的发生,中国法律界更加强了对商业间谍行为危害性质的认识,将其提高到危害国家经济安全的高度进行研究,提出增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪,并且提高法定刑等立法建议。[13]
  二、实体法律之比较
  (一)美国实体刑法规定
  其一,罪名及其内容。美国商业间谍法规定了商业间谍罪与窃取商业秘密罪两大罪名。两个罪名在行为方面(Actus Reus)规定完全一致,其差别主要由于犯意(Mens Rea)和刑罚的差别。
  其二,侵害内容。这类犯罪侵害内容为合法的商业秘密。但是对商业秘密的认识并不是自始无异的。在美国对于商业秘密的性质和特征存在着由繁到简的认识经历。对于商业秘密的性质,曾经存在着财产说、保密义务说、合同关系说等三大观点。其中保密义务说与合同关系说的差别在于违反前者以侵权论处而违反后者承担的是违约责任。由于美国逐渐认识到商业秘密是重要的知识产权,目前对商业秘密性质的认识已经向财产说统一。由于侵犯商业秘密行为多发生于特定人之间,保密关系理论也用来对财产说进行补充。[14]
  对于商业秘密的特征,存在着三特征向两特征的过渡。传统观点认为,商业秘密的三大特征是秘密性、保护措施、经济利益性。秘密性与不可轻易取得性表述的是相同的内容。而秘密性与保密措施乃是互有因果、不可割裂的关系。无秘密性则无保密之必要性,而无保密措施则无秘密性。因此,可以认为秘密性与保密措施是一体两面的关系。
  其三,客观行为。《反经济间谍法》所规定的侵犯商业秘密的犯罪行为有:盗窃商业秘密,或未经许可而侵占、获取、拿走、隐匿商业秘密,或者以欺诈、诡计、欺骗的手段获取商业秘密;未经许可而复制、复写、草绘、绘制、拍摄、下载、上载、改变、毁坏、复印、传送、递送、寄送、邮寄、通讯或传递商业秘密;第三人明知商业秘密是未经授权而被窃取,仍然接受、购买或占有。预备和共谋从事以上部分行为也构成犯罪。
  概言之,美国法上侵犯商业秘密的行为类型有以下四种:一是非法取得,包括直接取得与继受取得,如盗窃和购买等。二是非法传播,包括邮寄、传递等。三是毁坏行为,包括改变和销毁商业秘密及其载体等。四是非法保存,包括复制、下载、绘制、拍摄等。从上述规定可以看出,美国法上对于出于故意侵犯他人商业秘密的行为,不以使用为限度,采取各种行为方式,甚至行为的任何一个片段,都可能构成犯罪。对此,可以大略抽象出一个人罪标准:“以商业秘密所有人的权利可能受到不法行为侵犯为标准。”这一规定无疑是十分严格的,借用大陆法系理论,可以认为美国法上侵犯商业秘密犯罪属于行为犯或曰举动犯的范畴。
  美国法中一些立法技术值得研究。如,两罪的三款行为,实际上是以行为主体的不同来进行划分。第一款行为,包括盗窃、侵占、取得、藏匿、欺骗等,是对商业秘密无权利者采取的非法取得行为。第二款行为,包括未经许可抄写、临摹、复制、传递等,是有机会阅读商业秘密者实施的越权行为。第三款行为,是间接取得者实施的行为。而且,三款行为中,由于第一、三款恶性较大,规定其预备行为可罚。而第二款行为中,由于行为人一般已经接触商业秘密且行为模式较为短暂,未规定预备行为可罚。再如该法对行为性质也进行限制解释:该法对于盗窃、欺诈等主观必然为非法的行为,不加限制性解释。但对于侵占、带出、复制等行为,加入了“未经许可”的限制性规定。这种做法将法律行为规律和证明原理内植于刑法规定中,体现了高超的立法技术。
  可以说,经济间谍法对于侵犯商业秘密的行为进行了相当详尽地列举。但美国国内仍然有观点认为规定不足。认为“知不可”、“反转工程”、“非法记忆”等行为应当进行规制。知不可(Know don’thow)是相对于技术商业秘密中的知如何(Know how)来讲的,即知道某一方法不可行的及其原因。反转工程是指对于他人产品进行拆解研究以破解其技术方法。非法记忆是指非权利人凭借记忆对商业秘密进行侵犯的行为。[15]
  其四,主观要件。美国法上侵犯商业秘密犯罪的主观心态包括追求(Purposely)和明知(Knowing),相当于中国法上的直接和间接故意心态。但两个罪名的主观认识内容存在差异。对于第1832条规定盗窃商业秘密罪,规定为故意或者明知,内容为:必须明知转移商业秘密是为了商业秘密所有人外其他人的利益,并且知道这种行为将损害商业秘密所有人的利益。第1831条规定的商业间谍罪,只需要证明行为人故意、明知窃取商业秘密的行为将会对于外国政府、组织、代理人有益,不要求行为人明知窃取行为将损害商业秘密所有人的利益。
  需要说明,美国刑法中,存在“有理由知道”(have reason to know)的主观心态,有论者认为商业间谍罪的主观方面即包括该种心态。[16]需要注意,并非中国法中过失心态所要求的“应当知道”。过失,是应知而不知或者知道但自信可以避免。而“有理由知道”是司法推定原理在刑法中的体现,是对于无法以直接证明具有故意的情况下,以客观事实推定行为人主观方面存在违法性认识,实际上是证据观念在刑事责任认定中的体现,仍属于故意范畴。类似的,美国法律中还有推定故意(constructive intent)的规定,即从具体情境中推定行为人具有故意心态。[17]
  其五,主体要件。美国自然人和组织均

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