查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》
制度转型与法律文化变迁
【副标题】 以纠纷解决机制为例
【英文标题】 Institutional Transformation and the Changes of Legal Culture
【英文副标题】 The Case of China Through the Lenses of Dispute Resolution
【作者】 于庆生【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 中国传统法律文化
【中文关键词】 法律制度;法律文化;中国传统法律文化;法制现代化;变革与延续;纠纷解决机制;调解;仲裁
【英文关键词】 traditional legal culture; legal modernization; changes and continuities; dispute settlement mechanism
【文章编码】 1000-2359(2017)01-0057-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 57
【摘要】 历史证明,任何法律制度的成功移植都将经历一个选择、抵制、变革和整合的过程。从中国纠纷解决机制转型过程中可以看出,传统法律文化随着社会变迁而不断变革,并持续对法律制度的发展发挥影响。对于现代性发挥积极影响的传统法律文化很可能得到延续,甚至会对其他文化产生进一步影响;而对现代性发挥消极作用的传统法律文化,则必然随着社会变迁而发生适应性转变,否则就会随着时间的推移而被逐渐抛弃。
【英文摘要】 History tell us that successful transplantation of any legal system will go through a process of selection, resistance, reform and integration. The traditional legal culture may evolve with the changes in society; at the same time, it remains to exert influences on the development of the legal system. The aspects of tradition that exert positive influence to modernity is likely to be maintained and even influence other cultures; the negative aspects will have to evolve with the changes of society or will be gradually abandoned in time.
【全文】法宝引证码CLI.A.1221395    
  将法律置于特定社会背景当中,可以帮助我们更好地理解法律的来龙去脉、运作方式和实现路径。为了探讨对法律持续发挥作用的社会力量,劳伦斯·弗里德曼引入了“法律文化”的概念,他将其界定为“那些为某些公众或公众的某一部分所持有的针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度”{1}。历史证明,法律制度与法律文化之间存在着必然的相互作用和彼此协调。尤其是当一个社会的法律制度被移植进另一个社会的过程中,外来制度与深深植根于当地文化中的规则、制度和观念必将发生持久的“排异”,经历一个选择、抵制、改革和整合的过程。
  问题是,法制现代化是否会以及如何导致一个社会中传统法律文化的变革与延续呢?传统法律文化在多大程度上仍然对移植而来之法律制度的未来发展趋势有所影响呢?纠纷解决机制在中国的发展为说明法律文化与法律制度之间的互动关系提供了一个很好的例子。中国传统社会由于受到强调和谐、避免冲突的儒家哲学的影响,正式的纠纷解决机制并不发达,主要的解纷形式便是调解。自19世纪中叶以来,中国走上了法制现代化的历程,在中国文化中缺乏根基的仲裁制度也被移植进来以解决日益增多的商事纠纷。当今世界已经处于全球化时代,现代仲裁制度和实践正在朝着全球性协调发展的方向发展。在这种背景下,探讨中国纠纷解决机制的历史演变过程,应当有助于回答上面提出的问题。
  一、传统法律文化与调解方式
  鉴于价值观和概念上的差异,西方的法律概念和法治观念并不足以帮助我们充分理解中国传统的法律文化。为了获得更为理性的认知,我们可以借用於兴中教授提出的“文明秩序”模型:这是一个协调人与他人、人与自身、人与社会,以及人与自然之间关系的基本框架{2}。按照这一理论模型,中国传统社会可以被概括为一种“道德文明秩序”,而与西方的“法律文明秩序”,或伊斯兰国家的“宗教文明秩序”相对。从这种历史普遍性的角度来看,我们不应使用法律文明秩序的西方社会的流行概念,例如法治、权利、义务、正当程序、财产权等来判断中国的传统,相反,我们应当用道德文明秩序的中国传统社会惯用的术语,例如天人合一、和为贵、礼治、中庸之道、情理等来把握该传统。据此,中国传统法律文化的特征可以概括为以下几点:(1)在“权威”方面,它重视礼而漠视法;(2)在“机制”方面,它建立在个人所属的关系网络之上,而非个人本身之上;(3)在“意识”方面,民众认为诉讼是一种可耻的行为,强调“无讼”理想。
  (一)重视礼而漠视法
  在中国传统社会,权威系统并非专注于法律文本或法律制度,而是重在道德教化。孔子所谓“道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格”(《论语·为政第二》。也就是说,仅靠或者主要依靠法律来实现社会秩序并不是理想的方式,以强制性制裁为后盾的法律可能导致个人外在行为的服从,但无力改变社会成员的内在品性。孔子的目标不仅是稳定的政治秩序,而且试图实现一种和谐的社会秩序,其中每个人都能够通过与他人的互利互惠而实现其作为人的全部潜能。
  在这个意义上,中国传统社会是以“礼治”而非“法治”为特征的。这一特征主要表现在以下两个方面。
  第一,以礼入法。先秦时期儒法两家的对立,是明礼差等与奉法齐一的对立。经过战国、秦至两汉,作为差别性行为规范的礼,逐渐与公允性行为规则的法交融渗透,以致合流{3}。这一过程是儒家以其价值重塑法律,系统构建儒家伦理的制度化与法律化的结果,被后人称为“以礼入法”。实际上,自汉代以后,历代法典都出于儒者的手笔,“这些人虽然不再坚持反对法治,但究是奉儒家为正统的,所以儒家的思想支配了一切古典法典,这是中国法系的一大特色”{4}。这种“中国法律的儒家化”体现在两个方面:一是通过儒家思想解释法律,二是直接引用儒家经典裁判案件(“经义断狱”)。随着这一过程的深入,儒家礼的观念渗透于法律当中,礼成为中国传统法律的重要组成部分。
  第二,准情定谳。中国古代法律制度中,行政、司法不分,被称为“父母官”的地方官员被赋予了一系列调查、起诉、裁决等的职能。在司法过程中,法律只是裁决案件需要考虑的诸多因素之一,官员享有用人情来补充成文法之刚性和空白的自由裁量权。“何谓人情?喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲,七者弗学而能”(《礼记·礼运》)。准情定谳,既要求裁决案件时考虑实际情况的灵活性,又要求对于小的过错予以宽容(“恕”)。中国人对于根据一般化的法律规范来界定将来所有可能出现的情况持怀疑态度,因此,历代官员虽然认为成文法提供了一定的行为指导,但他在很大程度上主要依赖于他所裁决案件的个性特征。一项有关清代判例的研究注意到,官员在作出判决时频繁援引情理,而只有极少数的判决是通过援引成文法规定作出的{5}。
  (二)以群体组织而非个人为基础
  在中国传统社会中,制度安排的重心在于关系或情感纽带的网络,每个人的角色因此并未被反映为个人,而是反映在他所属的群体组织关系当中。梁治平先生在对中国古代社会家族组织及其基本原则加以研究之后,得出结论:“传统之中国文化完全不承认‘个人’的存在,而在现实的社会关系里,更没有‘个人’的立足之地。”{6}儒家将社会结构界定为充当某种“社会角色”的人的关系网络。社会角色并不仅仅将个人置于特定的社会位置之上,而且也含有人们在这些角色中应当如何行为的规范性指示。儒家将社会划分为五种基本关系类型,“君臣也,父子也,夫妇也,昆弟也,朋友之交也,五者,天下之达道也”(《中庸·第二十章》)。在儒家思想中,这些伦理规则应当通过指引人的行为的礼的规则来实现。
  中国传统社会基本的单位不是个人,而是群体组织。这些组织中最为基本的是家庭,其中惯习性行为规则强调尊长者有着凌驾于卑幼者之上的权威。家庭本身被组织为家族(或家庭与村落之间的过渡性组织),它用儒家伦理道德教导成员,并处理成员间的纠纷。此外,还有另一种叫做“行”(“商帮”“行会”“同业公会”或“商会”)的集体组织,那是一种同种行业的商人或同种手艺的工匠的组织。这些群体组织支配并凌驾于个人之上。隐含在儒家观念当中的是个人之间的等级秩序,以及内在于这些等级结构当中的特定义务。
  因此,在中国古代法律中,有关个人权利和义务的规定严重失衡,这是由专制主义的政治体制、宗法家族制的社会结构所决定的。大多数民事关系由倡导“别贵贱”“序尊卑”的礼,或者各种群体组织内部的规则来调整。
  (三)息讼、无讼
  中国传统法律文化的另一个特点是纠纷解决的非对抗性方式。按照儒家思想的观念,诉讼被认为是可耻的行为,因为它代表着对社会和谐乃至整个宇宙秩序的破坏。
  第一,和为贵。儒家强调“和为贵”,并依赖礼而不是法来实现社会和谐。由于参与诉讼便意味着对和谐的破坏,所以应该不惜一切代价予以避免。按照儒家的说法,君子只要遵守适当的礼仪即可,只有社会的弃儿(“小人”)才必须使其行为受到法律的控制。因此,法律程序历来不受中国文化所重视,毋宁说它只是一种“必要的恶”而已。当纠纷发生时,官员并不主要关注于行为的正确或错误来判决,而是试图寻找社会或他人等外在因素。正如明代名臣海瑞所言,“淳安县词讼繁多,大抵皆因风俗日薄,人心不古,惟己是私,见利则竞”[1]。为了恢复“讲信修睦,推己及人”的和谐关系,调解成为与这种理想密切契合的纠纷解决方式。
  第二,中庸之道与自省。儒家推崇中庸之道。调解的目的便是通过当事人的相互妥协来解决纠纷,因为为人做事应当恰如其分,最理想的便是处于两个极端(过与不及)之间。而诉讼更多追求的是胜负输赢这种极端的结果,那被看作是与人的天性相违背的。另一方面,儒家极其强调通过自省不断自我完善。在传统观念中,当一个人受到了另一个人不合理的对待,他应当将其看作是他自身做人失败的结果,并从内在寻找问题的根源和解决方式。坚持原则、维护权利是与礼的精神背道而驰的,因此,受到儒家教化的“君子”都要时刻准备做出让步。调解提供给当事人一种根据儒家伦理和社会习俗能够被全社会所认可的解决纠纷的途径,因为调解强调避免冲突、寻求适当的行为方式和依赖群体组织解决分歧的必要性,这有利于儒家价值观和行为标准的进一步传播。在某种程度上,调解并不是一种替代性制度选择,而是中国传统社会纠纷解决机制重要且不可分割的一部分。
  二、纠纷解决机制的发展与传统法律文化的变革
  中国传统文化塑造了一个礼治(“道德文明秩序”)的社会,其法律文化是以伦理道德的价值为标准的。自19世纪中叶中国开始法制现代化进程以来,政治、经济和社会结构发生了显著变化,传统的社会秩序经过几次大的政治动荡被摧毁殆尽,作为社会秩序一部分的法律传统则受到了从西方引进的价值、思想和规范的极大挑战。开始于1978年的现代法律改革,使得中国法律制度发生了前所未有的剧变,尤其是在财产、公司、贸易和投资领域,大部分法律制度都是从西方移植而来的。与此同时,纠纷解决机制也得到了完善与发展。《民事诉讼法》于1991年4月9日由第七届全国人民代表大会第四次会议通过,并分别于2007年10月29日和2012年8月31日被修订。《仲裁法》于1994年8月31日由第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过。《人民调解法》则于2010年8月28日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过。至此,纠纷解决的综合性法律框架正式形成。
  (一)传统法律文化的变革
  在当代中国,随着观念的转变和纠纷解决机制的完善,息讼、无讼的传统法律文化已经失去了主导地位。这种变革主要体现在民众对于法院的一般态度,以及纠纷解决方式的内外转变上。
  1.民众对于法院态度的转变
  传统社会中,普通民众与法院保持着相当大的距离。明代《增广贤文》收录的一些俗语反映了中国人对于诉讼的态度,以及对于正式司法程序之信心的普遍缺乏。例如“八字衙门向南开,有理无钱莫进来”“气死莫告状,饿死莫做贼”“官清司吏瘦,神灵庙祝肥”“理不卫亲,法不为民”“明人自断,愚人官断”“衙门深似海,弊病大如天”等等。
  随着法律制度的建立健全、司法能力的不断提升和权利意识的高涨,今天的中国民众对法院表现出相对积极的态度,虽然因为所处地域、受教育程度、从事职业和年龄等不同而有所差异。根据一项在上海市进行的社会公众对法律人信任程度的调查,法官的信任度测量结果是79.1%,而在20世纪90年代,这一数据低于50%,也有研究者测量出北京市社会公众对法律人(包括法官、检察官、警察、律师和法学家)的信任度已经达到90%以上{7}。这说明,在我国各地尤其是在大都市,陌生人社会结构的效应已经初步显现出来,熟人社会的关系效应降低导致社会公众逐渐转向了制度中的法律人信任。
  2.纠纷解决方式的转变
  第一,诉讼普遍增加。传统社会以息讼、无讼文化为特征,而对近年来法院受理的民事诉讼案件总体数量的考察,则似乎暗示了一种诉讼爆炸的趋势。根据最高人民法院2009年公布的统计数据,新中国成立60年来,全国法院共审结民事案件1.17亿余件,其中改革开放以来审结民事案件1.01亿余件,占新中国成立以来审结民事案件总数的86.32%[2]。根据最高人民法院院长周强于2016年3月13日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上所做《最高人民法院工作报告》,最高人民法院受理案件15985件,审结14135件,比2014年分别上升42.6%和43%;地方各级人民法院受理案件1951.1万件,审结、执结1671.4万件,结案标的额4万亿元,同比分别上升24.7%、21.1%和54.5%;各级法院审结一审商事案件334.7万件,同比上升20.3%;各级法院审结一审民事案件622.8万件,同比上升21.2%,同时探索家事审判改革,审结婚姻家庭等案件173.3万件[3]。
  第二,调解不再是纠纷解决的主导方式。自改革开放以来,与诉讼数量的稳步增长相反,调解数量在20世纪90年代则持续下滑。1990年,人民调解委员会调解的纠纷总数为7409222件,此后逐年下滑,到2001年已经降至4861000件,仅占1990年总数的65.6%{8},到2002年则达到历史最低点,当年由人民调解委员会调解解决的纠纷总数只有3141000件,仅占1990年的42.4%[4]。横向比较的话,1990年,由人民调解委员会处理的

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}D.奈尔肯.比较法律文化论[M].高鸿钧,沈明,等,译.北京:清华大出版社,2003:53.
  {2}於兴中.法治与文明秩序[M].北京:中国政法大学出版社,2006:18—33.
  {3}张晋藩.中国法律的传统与近代转型(第3版)[M].北京:法律出版社,2009:20.
  {4}瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京:中国政法大学出版社,1998:352.
  {5}滋贺秀三,等.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新,等,译.北京:法律出版社,1998:29—36.
  {6}梁治平.寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究[M].北京:商务印书馆,2013:127.
  {7}张善根,李峰.关于社会公众对法律人的信任探析——以对上海市社会公众的法律人信任调查为基础[J].法商研究,2012(4).
  {8}朱景文.解决争端方式的选择——一个比较法社会学的分析[J].吉林大学社会科学学报,2003(5).
  {9}王福华.大调解视野中的审判[J].华东政法大学学报,2012(4).
  {10}虞和平.清末民初商会的商事仲裁制度建设[J].学术月刊,2004(4).
  {11}马育红.“友好仲裁”制度在我国的借鉴与完善[J].法学杂志,2010(1).
  {12}谢新胜.论国际商事仲裁实现程序自治的途径[J].法学评论,2012(6).
  {13}费孝通.乡土中国[M].北京:北京出版社,2004:32.
  {14}林义全,唐太飞.仲裁调解功能之探析[J].西南民族大学学报,2003(11).
  {15}王生长.仲裁与调解相结合的理论与实务[M].北京:法律出版社,2001:180—181.
  {16}万鄂湘,于喜富.我国仲裁司法监督制度的最新发展——评最高人民法院关于适用仲裁法的司法解释[J].法学评论,2007(1).
  {17}Michael Palmer and S. Roberts, Dispute Processes: ADR and the Primary Forms of Decision-Making (2nd ed.)[M].Cambridge University Press, 2005:9.
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1221395      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多