查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
期待可能性理论的认识论反思
【英文标题】 Epistemological Introspection on Expecting Probability Theory
【作者】 刘远【作者单位】 山东大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 期待可能性 形式理性 实体理性 行为者标准说
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 43
【摘要】

期待可能性的理论建构和规范选择,应在形式理性与实体理性的矛盾关系框架内进行。在这一认识论基础上,本文讨论了两个问题:一是期待可能性在犯罪论体系中的地位;二是判定期待可能性的标准。作者认为,我国犯罪成立理论应分化为“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次,期待可能性作为一个独立的规范评价指针,不能完全形式理性化,故属于犯罪阻却事由层次;判定期待可能性的标准是一个司法问题,故应采“行为者标准说”。

【全文】法宝引证码CLI.A.124423    
  称=法学评论
期刊年份=2004
期刊号=2 总第124期
标题=期待可能性理论的认识论反思
英文标题=Epistemological Introspection on Expecting Probability Theory
副标题=
英文副标题=
作者=刘远*
作者单位=
摘要=期待可能性的理论建构和规范选择,应在形式理性与实体理性的矛盾关系框架内进行。在这一认识论基础上,本文讨论了两个问题:一是期待可能性在犯罪论体系中的地位;二是判定期待可能性的标准。作者认为,我国犯罪成立理论应分化为“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次,期待可能性作为一个独立的规范评价指针,不能完全形式理性化,故属于犯罪阻却事由层次;判定期待可能性的标准是一个司法问题,故应采“行为者标准说”。
英文摘要=
关键字=期待可能性 形式理性 实体理性 行为者标准说
英文关键字=
中图分类号=
文献标识码=
文章编号=期待可能性主要是在刑法学层面上进行论述的,而从刑法哲学上探讨期待可能性的则较少。我认为,从刑法哲学本体论上看,期待可能性问题是相对意志自由论的逻辑结论和历史显现;从刑法哲学价值论上看,它主要是一个刑法人道主义(具体说是责任主义)的问题;从刑法爬数据可耻哲学认识论上看,它主要是一个实体理性与形式理性的关系问题。本文只限于最后一方面的探讨。
  一、立论的基础
  (一)期待可能性与形式理性法的局限
  马克思·韦伯根据形式与实体、理性与非理性两对范畴,将法律和法律思想划分为四种类型,即实体理性的法律、实体非理性的法律、形式非理性的法律、形式理性的法律。韦伯认为法律的发展经历了不同阶段,具有不同表现形式,而形式化、理性化则是现代资本主义法律的根本特征,只有这种坚持形式理性的法律才能适应和促进市场经济的发展。韦伯将这种形式理性法的特征归结为五个方面:任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用;在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决;法律必须是”完美无缺”的法律命题体系,或者假设如此;不能从法律上构建的问题,没有法律意义,即法律只处理法律规定的事实;人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”或“执行”或“侵权”[1]
  众所周知,刑事古典学派有前期与后期之别。前期古典学派从个人自由主义的哲学立场出发,以绝对意志自由论的抽象人性为理论假设,抱着对理性人的盲目信仰,致力于刑法的抽象化、技术化、形式化,从而追求纯粹形式理性的刑法。这样形成的刑法学实际上是概念刑法学。在概念刑法学的假设中,人的理性能力足以将实体理性完全转化为形式理性,足以制定出包罗万象、逻辑统一、内容完备的刑法典,法官应当恪守严格形式主义的刑法适用原则。19世纪西欧大陆各国出现的制定刑法典的热潮,以及罪刑法定主义在这些国家刑法体系中的确立和盛行,反映的正是这种思潮。就是说,当时占支配地位的看法是,实体理性与形式理性是完全可以协调一致、不相冲突的。因此就不难理解,为什么在前期古典学派的概念刑法学中,不可能有期待可能性理论的存在余地。
  形式理性法的信念在20世纪初受到了严重挑战,马克思·韦伯就预言了“现代法律发展的反形式主义趋势”。他说:“由于严格的职业性法律逻辑,当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活现实,一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理’,这种失望也是不可避免的。”[2]出于对形式理性法的抽象性和自负性的巨大失望,利益法学和自由法学最早展开了对概念法学的批判。由此,以概念法学、分析法学等为代表的“法治肯定论”和以现实主义法学、批判法学等为代表的“法治怀疑论”,围绕着法律的形式理性化“是否可能”以及“如何可能”的问题进行了长期的论争。[3]从中我们至少得到一点启示,就是形式理性与实体理性的紧张与冲突是客观存在的,也是人的理性能力所无法消弭的。
  我认为,在刑法学说史上,这一认识的逐步获得,是与刑法学说朝着实证主义方向发展相同步的。刑法学说从形而上的思辨向实证主义方向前进的第一大步,是前期古典学派转变为后期古典学派。后期古典学派虽然仍把犯罪理解为人的理性的产物,主张客观主义立法,但它已不像前期古典学派那样把法和道德严格区分,而是从国家自由主义出发,将法和道德同等看待,认为刑罚的科处是为了实现正义。譬如,后期古典学派的宾丁早就认为,刑罚法规不是针对国民的行为规范,针对国民的规范是刑罚法规的前提,而不是刑罚规范本身。所谓“规范”,就是为了保全共同社会利益,对具有行为能力的人发出的行为禁止或命令,它作为刑罚法规的前提而蕴含于刑罚规范之中,只有对违反这种规范的行为才会发动刑罚权。这一“规范说”对后来的M·E·迈耶等人产生了很大影响。[4]我认为,“规范说”的实质,是把作为实体价值、实体理性的“规范”塞进作为形式价值、形式理性的“刑罚规范”,也就是立足于形式理性,辅之以实体理性,这正反映了古典学者对形式理性与实体理性间客观存在的紧张关系的朦胧认识。在这一背景下,1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决,之所以引起德国刑法学者的极大兴趣,实质上乃是由于它从实践层面上通过期待可能性问题的提出,以实体理性的操作方式对形式理性的刑法诉求提出了无可回避、无可辩驳的质疑。M·E·迈耶于1901年发表《有责行为与其种类》一文,主张责任除心理的要素外,尚须有非难可能性的存在,从而揭开了期待可能性研究的序幕,从理论层面正式反映了形式理性与实体理性的矛盾冲突。因为可以说,责任的心理要素,就是责任的形式理性表现;而责任的“非难可能性”表征的则是责任的实体理性侧面。由此就不难理解,为什么日本学者福田等人认为,期待可能性理论在发生史上是从古典学派的立场提出的,但不久这个理论不仅得到古典学派学者的支持,还得到了近代学派的支持。[5]因此,如果说古典学派的实证主义化是历史的必然的话,那么这种必然性的认识论根源就是形式理性与实体理性矛盾冲突关系的初步发现。
  刑法学说向实证主义方向发展的第二大步,是刑事人类学派和刑事社会学派的应运而生。古典学派把刑事责任的基础看作是抽象的犯罪行为,而并不考虑具体的犯罪者;人类学派与此不同,认为在确定刑事责任时应考虑犯罪行为者,把其个人危险性作为出发点。社会学派兼采古典学派重视犯罪行为及人类学派重视犯罪行为人本身危险性的观点,但在研究犯罪原因时不仅承认人的生物因素,而且强调社会因素的重要性。[6]刑法学说实证主义化的飞跃,其认识论根源。乃是由于形式理性与实体理性矛盾冲突关系的进一步发现。
  如果说1901年迈耶观点的实证性尚不显明,那么1907年弗兰克的观点就具有清晰的实证性了。是年,弗兰克在《论责任概念的构成》一文中,认为作为责任本质的非难可能性不像心理责任论那样只根据行为人的心理内容来认定,同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。实际上,这里所谓“附随情状的正常性”,实际就是期待可能性。[7]所以,心理责任论是一种追求纯粹形式理性的责任说,而规范责任论则试图突破这种纯粹形式理性。如此,期待可能性理论作为一种表征“附随情状的正常性”(弗兰克用语)的概念,其初始理论价值是指向具体的“事实情势”还是抽象的“法律命题”,就不言自明了。因此,针对心理责任论提出的规范责任论,其实质与宾丁的“规范说”相同,都是在看到了形式理性之不足后,希望补之以实体理性,但它们的立场还是古典学派的。道义责任论者认为,以期待可能性为核心的规范责任论起源于道义责任论,而与社会责任论无关;与此相反,社会责任论者认为,规范责任论与道义责任论无关,而是社会责任论的纯熟形式。[8]这实际上是将古典学派与实证学派严格对立起来所导致的理论误会。正确地说,规范责任论是在相对意志自由论的根基上,从业已初步实证化的古典学派立场上,借鉴近代学派的合理因素而提出的主张。
  当然,如果期待可能性这种意在处理具体情势的价值指数可以完全予以“形式理性化”,就再好不过了,规范责任论诸说大多也正是抱着这一理想而处理期待可能性的,因为它们虽然看到了诉求纯粹形式理性的心理责任说的不足,但基于理性主义思维方式的历史惯性,又试图将责任性重整为一种新的形式理性。一个不容否认的逻辑是:如果那样诉求,我们还是得被迫找到一个新的名词来表征期待可能性所表征的具体情势,因为终归是“法有限而情无穷”。比如,我国学者说,在日本刑法理论上,基于期待不可能性的阻却责任情况,有以下两种:一是法定的期待不可能的场合:(1)刑事被告人湮灭自己的刑事案件的证据的行为。日本刑法104条仅仅处罚湮灭有关“他人”刑事案件被告的证据,这作为法秩序就是表示不能定型地期待刑事被告人不湮灭自己的刑事案件的证据。(2)犯人或脱逃人的亲属为犯人或脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据。日本刑法105条规定“可以免除其刑罚”,这是基于东方道德期待不可能或期待困难在法律上的表现。(3)日本刑法36条第2款、第37条第1款“但书”,关于防卫过当、避难过当,规定“可以减轻或免除其刑罚”,可解释为承认由于期待不可能或期待困难的责任阻却或减轻。(4)日本盗犯等防止和处分法第1条第2款规定,在第1款所规定的盗犯的场合,“虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在的危险,但是由于行为者恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时,不处罚”,可以解释为期待不可能性。二是超法规的期待不可能的场合:如在极端贫困情况下,实施了轻微的盗窃,或者在再就业极其困难情况下,受职务上的上司强索,如果拒绝,则害怕失业,而实施某种违法行为(如行贿),都是这种情况的事例。[9]可见,要想将期待可能性所表征的具体情势完全予以形式理性化,是强人所难。
  必须指出,形式理性与实体理性的矛盾冲突关系始终是刑法学说史的一条红线。二战以后,意大利律师格拉马蒂卡倡导社会防卫运动,建议把刑法扔进历史的垃圾堆,这不是表明格拉马蒂卡等人厌弃或丧失理性,而是表明他们对历史上崇尚的形式理性失去了信心;尽管如此,他们又一方面要求废除犯罪、刑罚、责任等刑法基本概念,另一方面却主张用“人身危险状态”、“保安处分”、“反社会性”等概念来替代,这表明了他们从对一种形式理性的厌弃出发,投入另一种形式理性的怀抱的尴尬。可见,想否定形式理性的做法,无疑是因噎废食。以法国人安塞尔为代表的新社会防卫论,其实质也是试图解决形式理性的刑法与实体理性的需要之间的内在紧张关系,所不同的是,新社会防卫论比较理智地处理了这种关系。坚持这样一种认识,刑法都拉黑名单了,还接个P理论中的一系列问题都可以得到重新解释。例如,作为近代

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.124423      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多