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【期刊名称】 《法学评论》
论医疗事故鉴定结论在民事诉讼中的应用
【英文标题】 Application of Identification Result of Medical Malpractice in Civil Litigation
【作者】 沈健韩波【作者单位】 石河子大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 医疗事故技术鉴定 证据能力 举证责任倒置 重新鉴定
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 132
【摘要】

医疗事故鉴定结论在医疗侵权诉讼中具有举足轻重的地位和作用,但由于当前医疗事故鉴定书在内容上的残缺、参加法庭质证的鉴定人无从落实及医疗事故鉴定启动程序和重新鉴定程序存在缺陷,故医疗事故鉴定制度难以实现与民事诉讼制度的精巧衔接。本文剖析了医疗事故鉴定结论在民事诉讼中应用的主要障碍及其症结,在理论探讨和实证分析的基础上提出了整合、协调医疗事故鉴定制度与民事诉讼制度的相关建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.124429    
  
  国务院于2002年4月4日公布的《医疗事故处理条例》(简称《条例》)构建起了一套全新的医疗事故技术鉴定制度。最高人民法院颁布的《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》(简称《通知》)第二条规定:“人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定”。这意味着医疗事故司法鉴定“一元化”体制的诞生。新医疗事故技术鉴定制度与医疗事故司法鉴定“一元化”体制的对接,是革新,是进步,但也不可避免地会带来新的问题与困惑。
  一、医疗事故技术鉴定性质的再界定
  在《通知》和《条例》出台以前,不少学者和实务工作者均认为医疗事故技术鉴定属于行政鉴定。[1]
  如果将鉴定权分解为鉴定委托权、鉴定组织权、鉴定实施权三个要素,并以这三个要素作为鉴定分类的标准,可将鉴定分为自行鉴定、司法鉴定、行政鉴定三类。[2]我们认为,从医疗事故技术鉴定中的鉴定委托权、鉴定组织权、鉴定实施权三方面来考量,在原《医疗事故处理办法》(简称《办法》)构建的医疗事故技术鉴定的制度框架下,医疗事故技术鉴定的确具备行政鉴定的基本特征,因为当事人只能提出进行鉴定的申请,而鉴定的委托权和组织权均由卫生行政部门行使,鉴定的实施权则由隶属于卫生行政部门的医疗事故鉴定委员会行使。
  然而,在《条例》与医疗事故司法鉴定“一元化”体制对接的制度背景下,医疗事故技术鉴定的性质必然会发生变化。根据《条例》的规定,现行医疗事故技术鉴定的组织权改由中立的社会团体——医学会行使;鉴定的实施权改由专家鉴定组行使。鉴定的启动方式有卫生行政部门移交和争议双方当事人共同委托两种。我们认为,既然争议之双方当事人可以共同委托进行医疗事故技术鉴定,就不能否认医疗事故技术鉴定具备自行鉴定的性质。根据《通知》的规定,人民法院在民事审判中,根据当事人申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定。这就使医疗事故技术鉴定具有了司法鉴定的性质。综上所述,新的医疗事故技术鉴定制度的行政色彩显然已经有所淡化,并且在功能上也大大地突破了行政鉴定的樊篱,具有“一鉴多用”的特征。[3]
  对于医疗事故技术鉴定结论的证据属性,目前理论界和实务界存在一些不同认识,概括起来主要有证人证言说、[4]书证说、[5]鉴定结论说[6]三种观点。以上诸说,从不同视角各陈其善。不过,证人证言说与书证说缺乏证据定性应有的准确性和足够的说服力。按照通说,在英美法系国家的证据法中,对证人和鉴定人不作区别,鉴定人被称为“专家证人”。证人证言说之主张,显然受了英美法系证据法观念的影响,正是在这种影响的作用下,才将医疗事故技术鉴定作为“专家”的证言,而将其归人证人证言之范畴。与大多数大陆法系国家一样,我国民事诉讼法是将证人与鉴定人区别对待的。因此,将由医学专家作出的医疗事故技术鉴定作为证人证言的观点在我国民事诉讼法的语境中得不到支持;书证说所强调的则是医疗事故技术鉴定的表现形式——鉴定书,而忽略了医疗事故技术鉴定书的生成过程与一般书证生成过程的不同。例如,在民事诉讼实践中,作为书证的病历材料与医疗事故技术鉴定书的生成过程显然是不同的。因此,书证说也是不能成立的。
  从本质上讲,医疗事故技术鉴定书与鉴定结论的本质是相同的,即由鉴定人对有争议的专门性问题作出的科学、权威的判断。医疗事故技术鉴定书的生成程序和表现形式也基本具备鉴定结论的特征。因此。医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中的证据时,将其定性为鉴定结论无疑是最恰当的。
  二、医疗事故鉴定结论证据能力和证明力之考察开弓没有回头箭
  证据能力和证明力是应用于法官认证活动的两个基本概念,也是质证过程中双方当事人及其代理人进行诉讼攻防的焦点所在。证据能力,即证据资料在法律上允许其作为证据的资格。证明力是就多个证据对同一证明对象证明的可靠性、可信度和充分性的强弱程度而言的。[7]
  无论是取证、举证还是质证,都是为认证服务的,而且,取证、举证、质证的结果都要通过认证活动体现出来,才具有法律意义。从证据规则的构成看,英美法系和大陆法系的认证过程有明显区别。英美法系多采“两步认证”模式,即法官的认证过程分为采纳和采信两个阶段,分别完成对可采性(证据能力)和证明力的认定;大陆法系国家多采“一步认证”模式,即法官的认证过程不分为采纳和采信两个阶段,而是一次性完成对证据能力和证明力的认定。[8]不过,从司法认知活动的一般规律来看,大陆法系法官的认证过程事实上也是先判断证据的证据能力,再判断证据的证明力的“两步模式”。因此,证据能力和证明力这两个基本概念在包括我国在内的大陆法系国家的法官的认证程序中事实上同样发挥着重要的作用。
  (一)医疗事故鉴定结论的证据能力之“疑点”
  在我国,证据能力集中反映为证据的合法性。在民事诉讼实践中,尽管医疗事故技术鉴定结论一般会被作为证据采用,似乎不存在证据能力的问题。但是,如果从规则视角考察,医疗事故技术鉴定结论的证据能力值得质疑之处甚多。
  第一,鉴定人签名问题。根据《条例》第31条的规定以及卫生部颁发的《医疗事故技术鉴定暂行办法》(简称《暂行办法》)第34、35条的规定,医疗事故技术鉴定是集体负责制,而非个人负责制,鉴定人员不签名,医疗事故技术鉴定书只须盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。这与我国民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《证据规定》)对鉴定结论的法定形式要求是不相符合的。《证据规定》第29条明确规定审判人员对鉴定书应当审查“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”的内容,故“鉴定人未签名而仅有鉴定人所在单位印章的鉴定结论”应当被排除。[9]
  第二,医疗事故技术鉴定书的质证问题。我国民事诉讼法66条规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。《证据规定》第59条要求,鉴定人应当出庭接受当事人质询,鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。《证据规定》第60条要求,经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。然而,医疗事故技术鉴定是集体负责制,故很难要求专家鉴定组全体成员集体出庭接受质询;如果采取代表制,又由谁代表专家鉴定组出庭接受当事人的质询呢?在医疗事故侵权诉讼中,这的确是一个难题。
  第三,鉴定人资格的说明问题。《条例》没有要求对鉴定人的资格进行说明,而《证据规定》则明确要求鉴定书中应有鉴定人鉴定资格的说明。
  第四,关于鉴定的依据及使用的科学技术手段的说明问题。《证据规定》第29条明确规定,鉴定的依据及使用的科学技术手段是审判人员审查鉴定书时应当审查的七项内容之一,而《条例》则没有要求。
  从目前医疗事故侵权诉讼的实践来看,上述理论探讨中对医疗事故技术鉴定书的证据能力的质疑,并未引起司法实务界的足够注意。即使部分法官对医疗事故技术鉴定书的证据能力也产生了同样的质疑,但在审判实践中,如果他们仅以上述理由而拒绝采用医疗事故技术鉴定书并作出判决,该案便极有可能被认定为“错案”。因为,对医疗事故技术鉴定书的形式审查的“宽容”几乎已经成为医疗事故侵权诉讼中的“惯例”。这是因为,相对而言,医疗事故技术鉴定书是经过严格、周密的程序作出的,若仅仅因为形式上的瑕疵就拒绝采用显然有因噎废食之嫌;再者,在医疗事故鉴定的“一元化”体制下,不采用医疗事故技术鉴定书,又没有其他可替代的鉴定结论,如仅依其他证据进行认定和判决,自然可能导致判决的实体不公和诉讼迟延。我们认为,支撑这种“惯例”的理由听起来似乎不无道理,但若仔细思之,这也不过是实体正义超越程序正义之司法理念在医疗事故技术鉴定这一特殊问题上的再现。从法理学角度观之,这种忽视诉讼程序的法定要求,无原则的“迁就”行为,实际上是“实质合理性”超越“形式合理性”、“事实之真”超越“法律之善”的司法不公,从根本上背离了法治精神。
  (二)鉴定启动方式对医疗事故鉴定结论证明力的影响
  根据最高人民法院1998年7月《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《证据规定》,鉴定结论是一种证明力较强的证据。但是,在我国“一步认证”的认证模式下,即便医疗事故技术鉴定书可以轻易地通过证据能力的审查,其形式上的瑕疵和难以质证的缺陷仍不免会影响到法官对其证明力的判断。这在一定程度上抵消了医疗事故技术鉴定在优化鉴定主体和鉴定程序方面所作的努力。
  另外,值得注意的是,由于我国的民事诉讼仍处在由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式过渡的阶段,故不同的鉴定启动方式对医疗事故鉴定结论的证明力会产生潜在的影响。人民法院依职权委托医学会进行的医疗事故鉴定、卫生行政部门移交医学会进行的医疗事故鉴定、当事人双方共同委托医学会进行的医疗事故鉴定,在法官的认证过程中,事实上仍然存在着证明力由强渐弱的差异。正如有学者所言,因为某鉴定结论是法院自行收集的,这种与生俱来的优越条件自然不免使法官在认定事实时对它另眼相待。[10]在这种依鉴定启动方式不同而划分的证明力等级体系下,即使同质的鉴定结论,也不会得到同样的对待,这显然没有公平和正义可言。这种对于当事人个人行为所生结果的无依据地怀疑和轻视也是一种职权主义情绪的体现。我们认为,对于不同鉴定结论的证明力,应当依据其鉴定主体的权威性、鉴定程序的严谨性、鉴定依据的科学性来加以判断,而不能依据启动方式的不同来作出区分。
  三、医疗事故鉴定与举证责任倒置
  诚如最高人民法院《证据规定》“起草说明”所言,在医疗侵权诉讼的实践中,由于医疗机构和医务人员具备专业知识和技术手段,掌握相关的证据材料,具有较强的举证能力,患者则处于相对弱势的地位,依举证能力分配的一般规则,患者往往因举证不能而无法获得相应赔偿。[11]因此,举证责任倒置的程序设计体现了平衡医患双方当事人利益,更好地实现保护受害人的立法宗旨,其实际上是使医患双方取证、举证能力的失衡状态恢复平衡,体现了将患者权利还予患者的正义观念。不过,从另一个角度来看举证责任倒置的程序设计,也应与医疗主体的取证能力、取证机会相匹配,否则,便很可能导致患方对权利的滥用,造成医疗赔偿扩大化的不良后果,冲击医疗主体的职业稳定性,影响医疗卫生事业的发展。
  无庸讳言

  ······

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