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【期刊名称】 《法学评论》
论基于推定承诺的行为
【英文标题】 On the Acts based on Constructive Acceptance
【作者】 田国宝【作者单位】 《法商研究》杂志社
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法基于推定承诺的行为 被害人 正当性根据 成立条件
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 133
【摘要】

在刑法学中,基于推定承诺的行为,是指行为时虽然没有被害人的承诺,但为救助被害人的紧急事项,可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺,而法律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。基于推定承诺的行为的正当性根据是“法益衡量”原则,即对被害人较小利益的损害能产生保护被害人较大利益的效果。基于推定承诺的行为的成立条件是行为的实施必须同时具备如下三要素:前提条件(情势紧急)、实质条件(被害人承诺的当然可能性)、补充条件(行为的社会相当性)。

【全文】法宝引证码CLI.A.124409    
基于推定承诺的行为,又称基于推定同意的行为,是我国司法实践中经常遇见但又令人颇感棘手的一种行为,因为对这种行为应如何界定,其正当性根据何在,这种行为须具备哪些条件才能成为刑法中的正当化行为等问题,我国的法律、法规、司法解释等都未作明确的规定,我国刑法学界对此也研究不多。因此,借鉴大陆法系国家和地区的研究成果来研讨我国司法实践中的基于推定承诺的行为,对于丰富我国的刑法学理论和指导司法实践无疑具有重要的现实意义。
  一、基于推定承诺的行为之定义
  目前世界上大多数国家和地区的立法对基于推定承诺的行为并未作出明确的规定,但是大陆法系国家和地区的刑法著作中一般都有关于推定承诺的行为的论述。
  日本的大塚仁教授认为,所谓基于推定承诺的行为,是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺,但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺,从而推定其意思所实施的行为。[1]木村龟二博士在其著作——《刑法总论》中提出,所谓基于推定承诺的行为,指根据客观的判断,从理性的人的见地,能预期被害人承诺的行为。例如,为了防止自来水龙头破裂或为了扑灭火灾,擅自侵入他人住宅的行为。
  德国的耶赛克教授指出,与法益享有人同意的可能性相结合的独特的合法化事由,是推定同意(mutmassliche Einwilligung)。具体而言,所谓推定同意,是指现实中并不存在,但根据情形可能赋予有效性的同意,因为无法与法益享有人或者其法定代理人取得联系。或者一个需要紧急治疗的病人处于无意识状态,不可能表示同意,但若对整个事情进行事前的客观评价,应当肯定能够得到该病人的同意。[2]
  意大利的杜里奥·帕多瓦尼教授则指出,推定的承诺是一个有争议的问题。它是指行为人在行为时,认为权利人已经同意或者应该同意的情况。[3]
  我国台湾地区的学者认为,由于被害人丧失意识或者其法定代理人不在现场,而在事实上不能或者一时未能取得本人或其法定代理人之同意,此等在事实上欠缺同意之情况下,构成要件符合之行为可能因推测之承诺(Mutmassliche Einwilligung)而阻却构成要件符合行为之违法性。此等超法规之合法化事由,在医师之紧急医疗行为中颇具重要性,如病患昏迷不醒,且其近亲属亦均不在现场,故未能取得或者未能及时取得同意。在此情况下,假如就客观判断,开刀行为乃为病患之利益而为之一种达到合法目的之合法手段;易言之,即开刀如属为达医疗救助目的之适当医疗手段者,则虽在事实上并无病患者本人或其近亲之同意,但就病患本人之利益以及医师之医疗义务,可以推测:假如病患清醒,或其近亲在场,亦必能同意。亦即客观上可推测之同意系与实际之同意相当者,即属推测之承诺,而得阻却违法。[4]
  大陆学者在推定承诺的行为的内涵的界定上存在一定的分歧,如有人认为,推定承诺的行为,也称擅自代管行为,指行为人为救助被害人的紧急事项,在推定被害人同意的情况下实施的损害被害人利益的行为;[5]也有人认为,“现实上没有被害人自身的承诺,但如果被害人知道了事实真相,当然会作出承诺,在这种情况下,推定被害人的意思所实施的行为,就是基于推定的承诺的行为”;[6]还有人认为,“推定的承诺,是指在行为人与被害人之间虽不存在明确的承诺,但从事情的特殊性来判断,如果被害人知道行为时的具体情况,就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害,从而推定被害人存在着承诺。”[7]
  不难看出,对于基于推定承诺的行为的内涵界定,国内外刑法学界在以下两个方面的认识是一致的:一是被害人承诺的现实不存在;二是被害人承诺的当然可能性。但是在基于推定承诺的行为的动机或者说内心起因上,我国刑法理论通说强调须为救助被害人的紧急事项,而外国刑法理论中的有关定义则一般未予涉及。究其原因,主要缘于中外刑法理论在基于推定承诺的行为的类型上存在着不同的认识。
  大陆法系的刑法理论一般认为,推定的承诺应当区分两种不同的类型:[8](1)为被害人的利益而推定的承诺。具体指被害人生活领域内的内在的财物冲突或者利益冲突,但该冲突并非在适当的时期由被害人本人解决,而是应当根据被害人的意向以外部干预的途径予以解决。这类情况(以紧急援助的形式)类似于紧急避险,因为在这样的场合,也应当存在一方利益是否显著地优越于他方利益的衡量。其与紧急避险的区别,在于相关利益属于同一人,本来没有权利的第三人必须进行选择,且法益享有人的推定意思表示有着决定性的作用。例如,医生为挽救重伤员的生命而对其实施截肢手术(《德国刑法典》第224条);为了堵住破损的管道,进入出外旅游的邻居家中(《德国刑法典》第123条)。(2)为行为人或者第三人的利益而推定的承诺。这是指推定被害人为了行为人或者第三人的利益而放弃自身的利益的情况。在这样的情况下,法益享有人同意的推定,要么是建立在维护相关法益中法益主体的利益的基础之上,要么是建立在关系人个人的特别理由的基础之上。前者指为行为人利益而推定的承诺;后者指为第三人利益而推定的承诺。
  我国刑法理论通说认为,推定承诺的行为与紧急避险性质相同,但特征有别。紧急避险所保护的利益与损害的利益必须属于不同的主体,而推定承诺的行为所保护的利益与损害的利益属于同一主体。[9]
  可见,在基于推定承诺的行为类型上,我国刑法理论通说只认可第一种类型,即为被害人利益而推定承诺的行为。笔者认为,我国刑法理论通说的这一立场是合理的。这是因为基于推定承诺的行为,是在被害人虽然没有作出现实承诺,但存在着作出承诺的当然可能性的情况下发生,因此应当关注的是,在什么样的情况下才存在着被害人作出承诺的当然可能性。
  众所周知,世界上的绝大多数人都是有着正常道德观念、情感的普通人,损人利己固然为人们所不屑,但要损己利人也并非人之常情,因而为了行为人或者第三人的利益,推定被害人会对损害自己利益的行为予以同意,尽管现实生活中不乏这样的高尚之举,[10]但却很难说具有当然性。只有在被害人的利益发生冲突时,为了保护被害人的某种合法利益而损害被害人的另一种合法利益的行为,才可以说是当然符合被害人的意志自由,进而得出如果被害人在场,也会当然作出承诺、予以允许的逻辑结论。这样的推定承诺,才是具有社会相当性,从而可能得到法秩序的允许并获得刑法上正当性的推定承诺。至于为了行为人或者第三人的利益而损害被害人利益的行为,虽然也可能成为刑法中的正当化行为,但却是“紧急时无法律”这一法律格言的演绎.是紧急避险中的问题.与基于推定的承诺无关。所以,从这个意义上说,我国刑法理论通说关于基于推定承诺行为的本质认识及其类型划分更为合理,而大陆法系刑法理论中的类型划分不仅有强人所难之嫌,而且混淆了基于推定承诺的行为与紧急避险的本质区别,故有失妥当。据此,笔者认为,基于推定承诺的行为,是指行为时虽然没有被害人的承诺,但为救助被害人的紧急事项,可以推定如果被害人知道行为时的具体情况会当然作出承诺,从而基于对被害人意思的推定而实施的行为。
  二、基于推定承诺行为的正当性根据
  基于推定承诺的行为的正当性根据是什么?对于这一问题,大陆法系的刑法学说上,具有代表性的观点主要有以下几种:
  (1)“被害人承诺延伸说”。该说认为,推定的承诺是被害人承诺的延伸,与被害人的承诺一样,基于“利益阙如的原则”而排除违法性。例如,大冢仁教授认为,基于被害人推定性承诺而实施的行为必须被理解为处在基于被害人承诺的行为的延长线上。即需要行为人去考虑被害者个人的自主决定权,推测被害人的真意,像沿着被害人的真意那样去行动。在被害人对法益的处分具有独特的见解时,即使其见解与通常人的感觉不同、难以按照一般的法益衡量的观点来理解,也应该努力地去适合被害人的意思。但是,在被害人的个人意思难以理解的状况下,对被害人的意思进行客观的、合理的推测后实施的行为,可以说是允许的。[11]
  (2)“事务管理说”。该说认为,基于推定承诺的行为,是一种事务管理行为,因而排除违法性。例如,意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼认为,为被害人的利益而推定的承诺,可以纳入无因管理(megotirum gestio)的范畴,行为人可依据《意大利刑法典》第51条第1款的规定(依法行使职权或者履行义务)而排除可罚性(因为无因管理行为属于为他人谋取利益的行为,因而是一种权利。但是,管理行为一经开始,行为人就负有适当管理的法律义务)。[12]
  (3)“超法规的紧急避险说”。该说主张,推定承诺的行为是一种超法规的紧急避险,因而排除行为的违法性。日本刑法学者前田雅英即持此说。
  (4)“被允许的危险说”。该说认为,基于推定承诺的行为,既不是基于被害人承诺的行为,也不是紧急避险行为,而是介于二者之间的一种基于被允许的危险的独立的违法性阻却事由。例如,日本学者齐藤诚二、须之内克彦认为,只要推定是客观的、合理的,即使作出的判断是错误的也应被允许即是以“被允许的危险说”作为其正当性的根据。
  (5)“法益衡量说”。该说主张,以被害人放弃利益的意思方向作为基于推定承诺的行为的正当性根据。日本学者佐伯千仞、内藤谦等持此观点。
  (6)“社会相当性说”。该说主张,以被害人的承诺被推定,实现推定承诺的行为,作为有社会相当性的行为而被认可,是基于推定承诺行为的正当性根据。木村龟二博士认为,基于推定承诺的行为,关于实现被推定的承诺内容必须符合社会相当性。超出社会的相当性限度的行为是违法的。如行为人没有对被害人意思的推定,只是以侵入住宅的意思侵入住宅,无意中发现自来水管破裂正在喷水,即使防止了喷水,侵入他人住宅的行为也是违法的。[13]
  (7)“综合说”。德国的耶赛克、魏根特等认为,推定承诺的合法化效力,应以下面三种观点的结合为基础:第一,必须根据被害人的意向进行利益衡量(即“利益衡量说”);第二,如果被害人知道事情真相,必须对究竟应如何按照预想的意思决定(即“被害人承诺延伸说”)作出客观的推定;第三,必须考虑到被允许的危险(即“被允许的危险说”)的思想。其中,第一种和第二种观点并不是彼此毫无联系的,而是相互关联的。这两种观点在两种类型的事例中,各有其侧重点。在内部利益发生冲突的场合,客观合理的决定通常也是与当事人的可推知的意思相一致的。相反,在放弃利益的情况下,则主要取决于法益主体的个人态度。但在上述两种情况下,如果该意志能够被知道或被推知,被保护法益的“不理智的意志”,也同样应当受到尊重。因为在推定同意的情况下并不涉及得到允许的“未请求的紧急救助人的监督”的情况,而是涉及受害人意义上的决定。但是无论是否进行过认真的探讨,即使事后知道推定有误,其行为也应当予以合法化。在此等情况下,干涉的合法化是建立在被允许的危险这一思想基础之上的。与此同时,对推定的同意起决定性作用的观点,同样以民法中关于无因管理的规定为基础。管理人必须这样行为,即“应根据本人的利益并考虑其实际的或可推定的意思管理事务”(《德国民法典》第677条)。[14]此外,我国台湾地区的学者陈培峰也认为,对于基于推定承诺的行为的正当性,不能仅采一种观点,而应综合以下两项原则才能得到说明:一是基于无因管理原则,即行为人应考虑到被害人在实体法上的利益而为其行为;二是轻微利益保护的原则,即行为人所为之行为,对于被害人而言,并无利益保护的侵害。[15]
  大陆刑法学界对基于推定承诺的行为的正当性问题研究不多,通说认为,基于推定承诺的行为在客观上是为了使被害人的较大合法权益免遭损失;在主观上是为了挽救或保护被害人的权益。这种行为既有益于被害人,也有益于社会,因而行为人当然不应负刑事责任。[16]
  应该说上述观点对于推定承诺的
北大法宝

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