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【期刊名称】 《福建行政学院学报》
论行政诉讼中的“程序轻微违法”
【副标题】 基于与“程序瑕疵”的区分
【英文标题】 On “Minor Illegality of Procedures” in Administrative Litigation
【英文副标题】 Based on Distinction from “Procedure Defects”
【作者】 吴敏【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政程序;轻微违法;程序瑕疵;确认违法;补正判决
【英文关键词】 administrative procedure; minor illegality; procedure defects; confirmation of violations; correction judgment
【文章编码】 1674-3199(2018)05-0076-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 76
【摘要】

新《行政诉讼法》对程序违法采取了“违反法定程序”和“程序轻微违法”二分法,增加了对“程序轻微违法”确认违法的判决类型。但实践中大量存在将本属于行政行为“程序轻微违法”的情形定性为“程序瑕疵”,并驳回原告的诉讼请求。为正确适用“程序轻微违法”条款,应将“程序瑕疵”限于“技术性瑕疵”的“狭义程序瑕疵”范畴之内,并立足于条文对“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”作出准确的解读。为避免确认违法判决流于形式,还应引入补正判决,要求行政机关限期补正程序轻微违法的行政行为。

【英文摘要】

The new “Administrative Procedure Law” adopts the dichotomy of “violation of legal procedures” and “minor illegality of procedures” which was added in the types of judgment. However, in practice, there are a large number of cases where the situation that was originally referred to as “minor illegality of procedures” was characterized as “procedure defects”,and the plaintiff’s claim was rejected. To apply to the “minor illegality” clause correctly, the “procedure defects” should be limited to the “narrow procedure defects” of the “technical defects”. Based on the provisions, the “minor illegality of procedures” and “no actual impact on the rights of the plaintiffs” should be given accurate interpretation. In order to avoid making the judgment become a mere formality, a correction judgment should also be introduced to require the administrative agency to make corrections to the administrative act of a minor violation of the law within a time limit.

【全文】法宝引证码CLI.A.1272963    
  
  

1989年《行政诉讼法》将“违反法定程序”作为撤销判决的理由之一,标志着程序的独立价值在法治领域的彰显,有助于程序正义的实现,但“一刀切”地予以撤销的处理模式也引起了理论和实务界的质疑。对于一些违法程度轻微、对当事人权益不产生实际影响的程序违法行为,即便撤销重做也不会改变实体结论,反而会造成行政资源和司法资源的双重浪费。2015年5月1日开始施行的新《行政诉讼法》(下文简称新法)确立了“违反法定程序”和“程序轻微违法”的二分法,对前者适用“撤销判决”,对后者适用“确认违法判决”。但司法实践中,法院常将“程序轻微违法”与“程序瑕疵”两个概念混用,二者究竟是同一概念还是有着本质区别?如何准确理解新法中“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”?仅确认违法是否足够救济相对人的权益?本文立足于对法律文本的分析,并结合新法实施后实践中的案例,试图对这些问题的解决提出思考。

一、“程序轻微违法”与“程序瑕疵”在司法适用中的乱象

“程序瑕疵”这一法律概念在我国的确立可追溯至2008年的《湖南行政程序规定》[1],并且《行政诉讼法修正案(草案二次审议稿)》(以下简称二次审议稿)也借鉴了这一规定,将违反法定程序的行为分为不可补正的程序违法行为和可补正的程序轻微瑕疵行为。可见,二次审议稿是将“程序轻微瑕疵”等同于“程序轻微违法”,新法最终则是采用了“程序轻微违法”的概念。但立法上未采用“程序瑕疵”这一概念,并不意味实践中也放弃了这一概念的使用,因此就出现了“程序瑕疵”与“程序轻微违法”的适用乱象。

(一)乱象的表现

新法实施后,法院的判决中并未彻底摒弃“程序瑕疵”的适用,而在相同的案情中也有适用“程序轻微违法”的情形,形成了两个概念在司法适用中的混乱现象。

1.超过法定期限。行政行为应在一定期限内实施,否则即可能构成违法。在姜锡仁与烟台市人民政府信息公开上诉案中[2],法院认为烟台市人民政府超过法定期限作出答复属于“程序轻微违法”,但对上诉人权利不产生实际影响。但在唐明辉诉宁波鄞州区人民政府土地行政复议一案中[3],法院则认为鄞州区人民政府逾期作出被诉不予受理决定属于“程序瑕疵”,并无不当。

2.行政程序颠倒。一个行政行为的实施要经过多个程序,且各程序之间存在先后顺序。在顿力金属制品有限公司与海门市人力资源和社会保障局等劳动、社会保障行政确认案中[4],法院认为调查程序应在受理工伤认定申请之后进行,而被告颠倒了该程序,但并未影响实体决定的正确性,属于“程序轻微违法”。而黄存凤等与安顺市平坝区政府土地行政登记上诉案中[5],法院认为被诉土地登记行为存在制作在前、审批在后的情形,但不影响行政相对人的合法权益,属“程序瑕疵”。

3.未履行告知义务。告知是对当事人知情权的尊重,能避免行政主体和相对人之间的信息不对称。在张利华与湘潭市公安局岳塘分局治安管理行政处罚上诉案中[6],法院认为湘潭市公安局岳塘分局在对张利华作出行政拘留处罚决定后未及时通知其家属,属于“程序轻微违法”。而在王金柱与昆明市东川区公安局行政处罚上诉案中[7],法院则认为东川区公安局在作出行政拘留决定后未依法通知王金柱家属,存在“程序瑕疵”,但不影响被上诉人作出行政处罚的结果。

4.未告知程序性权利。行政机关未履行告知相对人程序性权利的义务,会影响相对人权利的行使,并最终影响实体结果。在九龙坡区九龙园区膳香源酒楼与重庆市人力资源和社会保障局等劳动行政确认上诉案中[8],法院认为重庆市人力资源和社会保障局在作出《工伤认定决定》之前,未告知相对人陈述和举证的权利,属于“程序轻微违法”。而在叶德存诉温州市政府等信息公开行政复议案中[9],法院认为信息公开答复中未告知申请人诉权存在不当,但在实体上没有影响原告的合法权益,复议机关温州市政府据此作出复议维持的决定,并对该“程序瑕疵”予以指正,并无不当。

通过对这些案例的梳理可以发现,在法院认定为“程序轻微违法”的情形中,都适用了确认违法判决;而认定为“程序瑕疵”时,则仅仅予以指正并驳回相应的诉讼请求。可见,尽管在新法实施以来,法院并未对相同或类似案情适用“程序轻微违法”还是“程序瑕疵”形成统一意见,从而出现了驳回判决这种对现有规定的背离和错误适用的现象。

(二)乱象的原因

造成这种乱象的原因是多方面的,一方面,法院可能碍于行政机关的情面,对程序违法作出“程序瑕疵”这样“文雅的修饰”,从而驳回原告相应的诉讼请求,避免直接认定行政行为程序违法。另一方面,更为重要的原因则是法院对“程序瑕疵”这一概念存在认识上的偏差。其实不仅是司法实践中如此,理论界也有不少学者将二者混为一谈,如有学者认为:“行政行为存在瑕疵,但该瑕疵的存在并未对结果的形成产生影响,也不会对相对人的实体性权利造成损害,属于轻微的程序性违法。”姜明安教授认为:“行政行为证据确凿、适用法律法规正确,仅有轻微程序瑕疵,对原告权利不产生实际影响的,可以判决确认违法,但不撤销行政行为。”{1}“从行政违法行为的法律后果来看,程序违法(广义)可分为程序违法(狭义)和程序瑕疵。前者由于对行政程序的根本性违反而无效或被撤销;后者是对程序的次要性或细节性违反,无需撤销,可以采取补正或转化的方式加以补救。”{2}由此可见,狭义的“程序瑕疵”实则就是新法所规定的“程序轻微违法”,但在新法只明确规定“程序轻微违法”的情况下,就必须对“程序瑕疵”这一概念重新进行解读,从而避免这种乱象。

(三)乱象的新解

新法确立了“违反法定程序”与“程序轻微违法”的二分法,如何在此背景之下解读“程序瑕疵”就是解决问题的关键。有学者提出,“破解之策则是审慎实行立法层面的三分法,即在原二分法的基础上,引入‘狭义程序瑕疵’之新类型并对其范围加以严格限定。”{3}52但遗憾的是,该学者并未直接指明“狭义程序瑕疵”的内涵以及与“程序轻微违法”的界限。笔者认为,“狭义程序瑕疵”就是指在违反法定程序(包括程序轻微违法)之外,尚未达到违法程度的程序不当。在刑事诉讼中,“‘瑕疵证据’大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据,如笔录记录有错误、笔录遗漏了重要的内容、笔录缺乏相关人员的签名等。”{4}以此为借鉴,可以将“狭义程序瑕疵”限于“不具有法律意义或不产生任何法律后果的程序上的‘技术性缺陷’”{5}。例如引用法律条文的编号或内容错误、日期记载错误等笔误,又如执法人员未及时出示证件表明身份或者未具体明确地指出执法依据,再如告知的时间、方式或内容不当等。但若这种缺陷可能或已经对实体结论或相对人的权益产生不良影响,那么该缺陷就上升到违法层面,属于程序违法的情形。因此,在司法实践中,为避免对现有规范的背离,法院虽可以保留对“程序瑕疵”的适用,但其内涵只能限于“狭义程序瑕疵”,且应在判决中驳回原告相应的诉讼请求,并要求行政机关予以指正。谁敢欺负我的人

有学者指出,“在总会导致违法性的‘绝对’程序瑕疵与不会导致违法性的相对程序瑕疵之间,不存在实质性差别。”{6}411然而事实并非如此,笔者通过这种概括加示例性列举的方式,对“程序瑕疵”的内涵作出更加具体的解读,就是为了指出其与“程序轻微违法”的本质区别:“程序轻微违法”涉及对程序性权利的侵犯,而“程序瑕疵”与程序权利和实体权利都无关,即便有所涉及也只是在很小程度上,而不触及权利的有无。

二、正确适用“程序轻微违法”

新《行政诉讼法》第七十条规定,违反法定程序的行政行为,法院可以判决撤销;第七十四条所规定的“程序轻微违法”即为该一般性规定的一种特殊情形,其适用条件是“行政行为程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”。要正确适用该规定,除了要与“程序瑕疵”作出区分外,还要从法律规范的文本出发,并与一般程序违法情形作出区分。

(一)行政行为程序轻微违法

这一条件包含两层含义:其一是行政行为违反法定程序,其二是违法程度轻微。首先是对“法”的范围的界定。有学者认为,“应采用‘违反行政程序’的表述,因为法定程序中‘法’的菜单被不断地拉伸,对其范畴的究问已经失去了意义。”{7}这种观点有一定合理之处:一方面,我国虽未建立真正意义上的违宪审查制度,但自“齐玉苓案”之后,宪法规范在司法实践中被援引已不鲜见,且随着党的十九大报告对“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查”的提出,宪法司法化必然会进一步深入,那么“法”的上限拓展至宪法已经无可争议。另一方面,规范性文件虽不是真正意义上的法源,但在实践中被广泛适用,早期学者多认为“规范性文件制作主体的零乱性、形式上的不规范性而导致在适用上的冲突”{8}且“规章在行政诉讼中被置于‘参照’地位,更何况法律效力处于规章之下的规范性文件。”{9}但随着对抽象行政行为附带审查制度的建立,一些规范性文件已经处于司法审查的范围之内,其违反上位法的现象已经逐步改善,并且由于规范性文件在实践中被大量适用,其事实上也可以成为“法”的下限。此外,“正当程序原则”的适用也说明“法”的范畴不断拓宽,虽然该原则起源于英美法系[10],在我国立法层面并没有相关规定,然而自“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”等案件后,正当程序在司法实践中的应用已十分常见。由于行政事项复杂多变,成文法规定的缺位在所难免,正当程序

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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