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【期刊名称】 《朝阳法律评论》
文化解释:法官自由裁量的约束因素
【英文标题】 Cultural Interpretation:Judicial Principle of Discretional Interpretation
【作者】 余俊【作者单位】 桂林电子科技大学法学院{副教授}
【分类】 法院
【中文关键词】 法律解释;文化解释;正式解释;非正式解释;自由裁量权
【英文关键词】 legal interpretation;cultural interpretation;formal interpretation;infor-mal interpretation;discretional interpretation
【期刊年份】 2010年【期号】 1(第三辑)
【总期号】 总1355期【页码】 219
【摘要】

刑法是在法官解释刑法规范的过程中实施,在民众对刑法规范的接受中实现的。根据罪刑法定原则的价值理念,法官在适用刑法时不仅要对刑法规范进行文理解释,也要进行伦理解释。在伦理解释的诸多方法中,可分为客观主义的解释方法和规范主义的解释方法。对刑法进行文化解释,属于规范主义的实质解释方法。文化解释方法的运用,不仅需要良好的司法解释机制来保障,也需要法官以实现社会正义的态度来解释刑法。

【英文摘要】

Criminal law exists in the process of judicial interpretation and public abiding. Under the principle of legality, the application interpretation of the criminal law, should take Literal interpretation as a rule, then ethical interpretation as a supplement.Among interpretation methods in criminal law,they are classified into objective interpretation and normal interpretation .Cultural Interpretation,one method of normal interpretation, could be applied into legal interpretation in several levels, and which can harmolize formal interpretation and informal interpretation .According to the principle and method of cultural interpretation,judges are under a constitutional duty to interpret the laws.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187311    
  
  广州“许霆案”引发了旷日持久的舆论关注,让公众的民意判决进行了演练。此案件虽已审结,但法院初审与重审之间的戏剧变幻仍激发着人们的热烈讨论。“白纸黑字”的刑法规范在适用过程中到底应该怎样解释,如何建立一种长效的刑法解释机制来满足民众对刑事司法审判参与的吁请,这仍需要引起我们的深思。2009年4月14日最高法院向社会公布了《关于进一步加强民意沟通工作的意见》,高院的这一举措似乎是对公众吁请的回应,但怎样具体落实《意见》还是一个未了的话题。
  一、我国刑法规范解释方法的现状与问题
  法律解释是指对法律的内容和含义的说明。每个阅读法律文本并准备使用法律的人,都会对法律作出自己的解释。可以这样说,法律是在解释中完成的。按照法律解释的解释方法不同,法律解释包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释、严格解释、自由解释等方法。在刑法理论中,通常将这些解释方法概括为两类,即文理解释与伦理解释。文理解释即对刑法条文的字义进行解释,是一种形式的法律解释,主张对刑法规范进行严格解释。伦理解释是根据立法精神,结合案件事实,从广泛的伦理方面对刑法条文的含义作扩张性或限制性解释,它主张对刑法规范进行实质解释。在我国刑法学界,一般主张文理解释在位阶上优先于伦理解释,也有学者认为这两种解释方法是没有位阶的。笔者在此将前者归为形式解释理论,后者为实质解释理论。至于怎样对刑法规范进行实质解释,我国刑法学界与实务部门也产生了不同刑法解释观点,笔者将其简单分为客观主义的实质解释理论和规范主义的实质解释理论。客观主义的实质解释理论以“法益”为核心范畴,展开对刑法规范的解释;规范主义的实质解释以“常识、常理、常道”为核心范畴,以之为依据展开对刑法规范的解释。[1]综观我国刑法学界各种各样的刑法解释观点,虽各有其合理之处,但不足之处也较明显:
  首先,形式解释理论对非正式解释不够重视。按照解释的主体不同,我国的法律解释可分为正式解释与非正式解释,正式解释是一种官方的有权解释,是特定国家机关的补充立法活动,它包括立法解释、行政解释、司法解释,具有法律约束力。对非正式解释,法学理论研究较少,一般认为是社会团体、公民个人(包括机关工作人员)对法律的理解,缺乏法律约束力。其实非正式解释与正式解释相比较,更能体现“常识、常理、常道”。“许霆案”引起民众不满,与初审法院对非正式解释的忽视有很大关系。站在一般人的立场上,许霆“插真卡、输密码”意外从ATM机取得17万多元人民币的行为不像是盗窃,初审法院将其判为盗窃(金融机构)罪、并处无期徒刑于常理不合。在该案初审中,法官就没有考虑老百姓对盗窃罪的习惯看法和他们对法律的理解,因此引发了公众对该案初审的普遍不满。朱苏力教授认为,任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义。[2]法律不是本本上的官方律令,法存在于人们的实际活动中,特别是存在于法官的审判活动中。因此,在对刑法规范进行解释时,不能忽视民众对刑法的非正式解释。
  第二,客观实质解释理论的片面性。客观实质解释理论的典型代表是张明楷教授所主张的“法益说”。“法益说”将犯罪客体实体化为“法益”,并将它从犯罪构成要件中分离出来,上升为犯罪概念的范畴。“法益说”对指导刑法解释具有许多优点,体现了刑法客观主义立场,能保证刑事司法的公正性和利益保护功能。[3]例如在“许霆案”中,张明楷教授认为:盗窃具有秘密性,或许符合一般人的观念,但不符合事实。为保护法益,避免处罚上的空隙,应将许霆非法占有金融机构资产的行为归为盗窃罪。但“法益说”也存在一些不足,在法益有冲突的情况下,简单地比较某个法益比其他法益重要是很困难的。就是对同一法益,在判断是否达到“可罚的违法性”程度时也较困难。我国刑法中许多刑法规范多为空白罪状,法条中有许多概括性规定,例如“情节”、“数额”、“后果”等情况。所以,刑法规范的客观方面并不是记述的构成要件,而是规范性的犯罪构成要件,需要法官根据具体情况进行具体分析。所以,许多学者主张规范说,他们认为犯罪实质是犯罪行为侵害了国家所认可的文化规范“规范说”在刑法解释中具有文化评价与指引功能,尤其是在多元利益的冲突与协调中,规范评价可以补充法益权衡的不足。三年不开张,开张吃三年
  第三,规范主义刑法理论的主要不足。规范主义(norm)与法律规范(rule)是不同的,我国刑法学者陈忠林主张以“常识、常理、常道”来解释刑法规范(rule),就属于一种规范主义刑法解释观点。规范主义刑法理论与实证主义相对,试图建立人文科学的方法论。对刑法规范解释的许多依据,来源于规范主义刑法理论,例如相当因果关系说。该说认为,根据一般社会生活经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,行为与结果之间就具有因果关系。相当因果关系说遭到实证主义和客观实质解释理论的质疑。在实证法学者看来,“相当的”的判断带有很强的主观性,而因果关系是一种客观的事实关系,相当因果关系说只是虚拟的刑法上的因果关系,与事实上的因果关系不会一致。在量刑解释方面,规范主义刑法理论操作性也不强。对于一项罪行究竟如何处罚是合理的、公平的,科学实证的分析方法能够使我们了解公民的罪刑均衡意识和量刑的状况。了解什么样的罪行一般应当和实际会受到什么样的处罚,这就是评价罪刑均衡现状和将来合理配刑、量刑的依据,是解决刑罚合理性的基础。不管什么刑事案件,法院判决中量刑结论是确定的,确定刑罚种类与刑度的方法需要科学实证方法实证的方法包括:民意测验、法院判决的统计等。
  笔者认为,上述三种对刑法规范的解释方法并不矛盾,刑法规范的形式解释是罪刑法定原则的具体体现,有利于维护公民人权和控制权力的滥用,因此形式解释是实质解释的基础。但仅对刑法规范进行形式解释容易使刑法陷入概念法学的语言游戏中,对刑法规范进行实质解释是必要的。客观主义的实质解释理论和规范主义的刑法解释理论各有其优点和不足之处,两种刑法解释方法其实并不矛盾,在对法律进行解释的过程中要综合运用这两种解释方法。刑法学是一门人文科学,既要对它进行实证研究,也要对它进行规范分析。“法益”不是纯粹客观的利益,实质是规范选择的利益,实证法学否认刑法解释的价值性是不可取的。我们提倡对刑法条文进行规范性解释,不过笔者认为应以“文化规范”代替规范主义解释理论所主张的“常识、常理、常道”,因为文化规范是一个内涵更丰富的范畴。规范主义的刑法解释方法不是“法条主义”,也不是法官的类推解释或主观推断,而是通过法律文化来解释刑法规范的适用。弗里德曼认为:一个处于运作状态的法律制度通常包含三个要素:其一是结构要素。这涉及法院的数量和要素、宪法的存在或缺乏,法官、立法者、法学家、行政官员之间的权力划分,不同机构中的程序模型以及其他类似的情况。其二是实体性要素,这是法律制度的实体方面,实际是法律自身的问题,诸如规划、学说、法规及政令等等。其三是文化要素,这是“把法律制度联结起来的价值和态度,它决定法律制度在作为一个整体的社会文化中的地位”。[4]用文化的方法研究法律,法律就不是简单的“白纸黑字”的法律规则,而是由结构要素、实体性要素、文化要素构成的有机统一体,是主体性人与人之间文化交流与沟通的过程。刑法的文化解释方法能够使我们了解公民的罪刑均衡意识和量刑的状况,了解什么样的罪行一般应当和实际会受到什么样的处罚,这就是评价罪刑均衡现状和将来合理配刑、量刑的依据,是解决定罪量刑合理性的基础。[5]
  二、对刑法规范进行文化解释的理论依据
  “国学大师”钱穆先生说:“一切问题,由文化问题产生。一切问题,由文化问题解决。”[6]对刑法规范进行解释,不仅要对刑法条文的用语进行解释,也要运用诠释学中文化解释方法来理解刑法条文,前者称为严格意义的法律解释(以下简称法律解释),后者称为刑法规范的文化解释。两种解释方法是密切相关的,只有二者的结合才能揭示法律文化的整体特征。形式主义的刑法解释和客观主义的刑法实质解释属于法律解释,规范主义的法律解释方法则属于文化解释。将客观主义的实质解释方法纳入法律解释,是因为该观点主张:“法益”是实定法保护的利益,法益的确定是对刑法规范进行解释的结果。文化解释则是寻求法律规范背后的文化规范,解释对象超越了法律规范的范围。所谓文化规范,是区别于法律规范的其他行为规范。《法规范与文化规范》是德国著名刑法学者M·E·迈耶的一部部门法理学著作。在该名著中M ·E·迈耶认为法规范是国家制定法,文化规范是日常生活中习惯、规则、法律观念等。他认为法规范只是对国家机关具有意义,而一般公民对其完全不知,支配人们日常活动的是“文化规范”,而非法规范。在二者一致的时候,法规范的约束力就更有理由,在法的解释中法官也不得不考虑文化规范,如果他不懂文化,则什么是“干净的处女”或如何评价“侮辱性”,恐怕难以作出准确的说明。因此,法律的实质意义是接近生活的。[7]对法律进行解释,由于每个人的立场、观点等不同,对法律的理解也就不同。每个阅读法律文本并准备使用法律的人,都会对法律作出自己的解释。
  犯罪其实首先是反社会文化的和违反社会文化规范的,而对犯罪的评判则首先是一种文化评判和文化理解。[8]刑法规范实质是对文化规范的提炼,脱离文化规范的刑法规范必然在生活世界中落空。20世纪初,清廷按照西方刑法制定的《大清新刑律》中有一个罪名决斗罪,在《大清刑律草案》征求各级官吏的意见时,两广总督张人骏认为:“查中国闽粤江楚等省,只有聚众械斗而无两人决斗之事。既属欧洲盛行,自难保中国之民不无仿效,著为定律,未尝不可。然械斗乃现时所有,似未便不言械斗而专言决斗,仍宜明定械斗专条以警悍俗。”[9]修正案没有采纳他的意见,仍然保留了决斗罪而无械斗罪。现实情况是决斗罪没有发生,而械斗、打群架倒是屡见不鲜。中国人之间如果有什么情感纠纷,不是通过决斗而是通过聚众斗殴来解决。在中国传统法律文化中,决斗就像儿戏一般可笑。因此在刑法规范实施过程中,对它进行文化解释

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