查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《朝阳法律评论》
论证言广告代言人责任
【英文标题】 Responsibility of mouth piece in commercial advertisemnets
【作者】 朱巍
【作者单位】 中国政法大学新闻传播学院{讲师、法学博士}
【分类】 广告法
【中文关键词】 证言广告;明示担保;合同相对性原理;消费者;消费者知情权
【英文关键词】 Testimony Advertisement;Express Warranty;Privity of Contract;Con-sumer;the Right to Know of the Consumers
【期刊年份】 2010年【期号】 1(第三辑)
【总期号】 总1355期【页码】 202
【摘要】

证言广告与一般广告相比有其特殊性,其承担责任的法理基础是消费者知情权侵权责任。而消费者知情权作为一种发展中的绝对权利,其特有的性质决定了法律对于证言广告的立法取向。本文试图从分析证言广告性质入手,在比较各国证言广告的立法基础上,提出认识证言广告法律规制的价值取向和实际司法实践中应该注意的问题。

【英文摘要】

Compared with the ordinary advertisements, the testimony advertisements have their particularities: the legal basis of the liability is the infringement of the right to know of the consumers. As a developing absolute right, the right to know of the consumers and its characteristics determine the legislative orientation of the testimony advertisement. This article intends to start with analysis of the characteristics of the testimony advertisement, based on the comparing of the legislative basis of the testimony advertisement in different countries, and points out the issues that should be paid much attention in the understanding of the value orientation of the testimony advertisement legal regulation and judicial practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187329    
  
  今年6月1日起实施的《食品安全法》55条规定,社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。这是中国首次明文规定了证言广告人承担责任的法条,不仅填补了我国长期以来民法缺少对证言广告人规制的缺憾,也必将对消费者权益保护、促进名人自律、督促广告业和商家的自律,以及构建和谐法治社会产生重大影响。本文试图从证言广告人说起,比较分析世界各国立法,从证言广告法理基础人手评述《食品安全法》55条,对证言广告责任进行全面论述。
  一、证言广告分析
  证言广告是指以促销商品或服务为目的,由商品经营者或服务提供者承担费用,邀请公众人物或一般大众以消费者的身份,通过一定的媒介和形式对商品或服务的使用感受作为证辞,证明商品质量或者服务效果的商业广告。在证言广告中,以消费者的身份为广告商品或服务提供证辞的公众人物或一般大众,称之为证言广告人,其作出的证明商品质量或服务效果的言辞称之为证言。证言广告既包括名人为产品代言,又包括普通人为产品做出切身体会或评价的广告。证言广告与一般广告相比具有一定的特殊性,主要表现为以下两点:
  其一,消费者对证言广告代言人本身的信任程度超过了产品的可信度。证言广告基于广大消费者群对代言人的信任来刺激购买之欲望,,与一般广告宣传侧重产品本身优越性相比截然不同。一般认为,可信度是由三个部分组成,即吸引力、可靠性和专业性。证言广告,尤其是公众人物做的证言广告,可以将这种可信度在名人和代言产品之间建立一条有意义和可信赖的链接。这种链接可以从人们对证言广告人本身的信任迁移到产品上,然后通过购买产品又迁移回消费者自身。一般来说,证言广告的影响效果要远远大于一般广告。
  其二,与一般广告产品相比,证言广告产品进入市场后销售增减受到非理性影响较大。一般广告即是将产品广而告之,展现其优越性,进入市场后销售额的增减主要取决于产品本身的竞争力和售后服务情况。证言广告则将产品与证言广告人的个人影响结合在一起,产品销售的增量点很大程度上受到证言广告人个人魅力等非理性因素影响。最典型的例子是美国上世纪50年代的万宝路香烟品牌代言人麦克·劳伦与另一位产品代言人大卫·麦克林相继死于吸烟过量后,万宝路香烟销售额急剧下跌,这期间万宝路公司制作工艺几度提升,质量和品位有相当保证。之所以销量下跌正是因为证言广告人“以身说法”死于肺癌,因而失去了广大消费者的信任所导致。出于对这种证言广告影响的非理性分析,有学者提出了代言广告平衡理论,对证言人、产品和消费者三者之间的认知关系进行了心理状态上的阐释。该理论认为,当消费者看到他喜欢的名人在代言他喜欢的产品时,代言广告的效果最佳,此时三者的关系处于平衡状态。而当消费者对产品或代言人有负面认知时,三者的关系就处于不平衡状态,消费者会自动地调整这种不平衡状态以达到平衡状态,即改变对产品的态度或改变对代言人的态度。具体而言,一个拥有正面形象的名人可以提高一个形象不那么正面的品牌,或者代言品牌的形象是高度负面的,那么对代言名人的形象也会产生负面影响。因此,名人代言广告的整体效果就是受众所认知的名人特征和知名品牌形象互相影响的产物,而整体效果可以是正面的也可以是负面。[1]也正是因为证言广告,这种综合着证言特性影响和产品品牌影响的混合特制,将导引着广大消费者的盲目跟从,或者沿着非理性选择路线购买产品,证言广告的最大隐患也在于此,即以代言人的社会影响力或者可信度模糊干扰消费者知情权,从而导致盲目消费或不理性消费。
  在今年出台《食品安全法》之前,我国理论界和司法实践中对待证言广告代言人有几种观点和做法:
  第一,代言人不承担法律责任[1]
  按照《广告法》2来自北大法宝条规定,广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。即《广告法》的调整对象仅为广告主、广告经营者、广告发布人三者,可见证言广告中的代言人并不受《广告法》的调整。而且《广告法》37条规定,社会团体或其他组织……向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任,这也就是说法律仅规定了社会团体和组织的责任,而未规定单个自然人的连带责任,代言人不是社会团体和组织,因此不能要求代言承担责任。此种观点当时是我国司法实践中主流观点。
  第二,代言人应当承担缔约过失责任[3]
  持这种观点的学者认为,商业广告实际上是一种要约邀请,在证言广告中,消费者因为代言人及其证言而对商品或者服务产生信赖,并基于这种信赖而购买商品或者接受服务,也就是说,消费者在购买商品或者接受服务的过程中,要将合同的相对性规则作扩大理解,把对代言人及其证言的信赖视为缔约的一部分,如果代言人在广告中存在过错,损害了信赖利益,导致了消费者的人身或财产等方面的损失,则应当承担缔约过失责任,消费者享有对损失的直接费用和机会利益的赔偿请求权。[4]
  第三,代言人应当承担违约责任[5]
  商业广告是一种要约邀请,广告中对商品质量或服务效果的陈述应当视为合同条款的一部分。证言广告不同于一般的广告,代言人及其证言是广告的核心,代言人是以消费者的身份,以自己的切身体验来推荐商品或服务,代言人在广告中的证言,应当被视为对消费者的承诺,视同为对合同要约的承诺。并且代言人在参与制作广告的过程中,或多或少地知道或应当知道一些不为外人所获知的内幕信息,类似于《证券法》中的内幕信息制度。因此,对该广告商品或服务给消费者造成损害的代言人应承担违约责任。
  关于证言广告代言人责任的争论终于在新《食品安全法》出台后烟消云散,该法55条明文规定,社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。这就为证言广告中代言人承担责任提供了法律基础,为受侵害的消费者提供了维权的法律保障。我们认为,《食品安全法》55条不仅是对食品类虚假广告的规制,而且是中国法律对证言广告的规制,因此可以将其规定扩张到整个证言广告代言人领域,不仅在食品安全领域,而且在药品安全、卫生用品等其他众多涉及到证言广告代言人责任的广告之中。
  二、比较法中的证言广告代言人责任
  世界大部分国家都对证言广告做了相应的规制,除了法律或者习惯不允许做证言广告的国家外,主要分为几大类:
  第一类是将名人代言广告等同于证言广告,将证言广告视为广告代言人做出的明示担保。此类的代表国家是美国、加拿大和英国。美国对证言广告中的虚假代言规定极为详尽,美国政府管理广告的授权机构是联邦贸易委员会,该委员会对于虚假广告的定义是,凡是广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的,这种错误印象又关系到所宣传的产品、服务实质性特点的均属欺骗性广告。另外,做出实现不了的承诺或故意不把完整的信息告诉公众的也是虚假广告。根据联邦贸易委员会规定,证言广告必须符合以下标准:第一,广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验;第二,代言人所发声明的准确性必须得到广告商的证实;第三,代言人在广告中有关产品效果部分的声明必须要有事实依据;第四,如果广告中指出代言人使用过该产品或服务,那么他必须是该产品的真实使用者;第五,只有当该产品被使用者证实具有所述功效,并且代言人愿意继续坚持他在广告中所发的声明时,广告商才能继续使用该广告。可见,美国将证言广告中代言人的不诚信行为也作为了法律的规制对象,要求做证言广告的人必须是产品的“实际使用者”,而不强调是否已经给消费者造成了损害。比如,好莱坞明星雪儿就因为被证实没有使用代言的美容产品而被处以50万美元的罚款,同时也使得自身的声誉和事业受到损害;加拿大在《广告标准准则》第7条对代言、推荐或证明某产品或服务广告作了明确规定,代言推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者,广告相关信息须有充分事实依据,不得欺骗或误导消费者,否则将承担相应的民事或刑事处罚。英国则在《广告标准和实践法规》中规定,对广播、电视中的证言广告要求证词必须属实,不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据或者凭据不实,则按欺骗广告处理。同时英国在《交易表述法》中也指出,在商品或服务广告中使用虚假证言就是犯法,若消费者因购买和使用这种商品而受到损害,可根据民法向为该商品做过广告而没有表述凭据的代言人索赔规制。
  从美国为代表的证言广告责任中,我们可以看出其法律规制并不以消费者实际受到损害为前提,而更多的强调证言广告的明示担保效果,强调证言广告的真实性和诚信性。之所以这样规定,是根源于美国完备的消费者权益保护体制,根源于发达的消费者知情权的保护机制,关于消费者知情权的保护本文在后面将有详述,此不赘言。
  第二类是将预审制度引入证言广告,政府机构承担证言广告的责任。此类的代表国家是韩国和加拿大。韩国政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国的电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审,所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该机构的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告,有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。为了有效规范广告行为,韩国广告自律审议机构制定了一系列规定,从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品作了严格的限制。审议机构在审查广告片的过程中一旦发现问题,就会责令广告公司进行修改、处理。由于实施了这种防患于未然的预审制度,韩国基本杜绝了虚假广告与观众见面的机会,也为广告代言人卸掉了沉重的社会责任和法律责任。加拿大广‘告标准协会从1972年起开始提供对将要播发的广告进行预审,颁发播发许可证以及相关咨询的有偿服务。这实际是从源头上解决了不实或虚假广告的问题,同时也解除了相关各方对潜在风险的担忧。
  将预审制度引入证言广告实际上起到了两层意义,其一是从源头保障了证言广告的诚信性和合法性,使得没有通过预审的广告不能进入市场,这样做的好处是极大减少了不实广告对消费者的侵扰,但是弊端还是显而易见,即社会和经济成本过高,广告周期过长,尤其是面对某些具有时效性的广告来说,相当于提前终结了广告的意义;其二是将虚假证言广告的责任主体转移到了政府监管部门,即当一则证言广告通过审查之后,那么从形式上说广告主和代言人都已经没有责任了,如果被预审通过的广告仍有虚假,那么为消费者承担责任的主体就变成了预审机构。这样做的好处是提高了消费者权益保护程度,使得消费者更加信任证言广告,弊端是转移了责任主体,如果发生赔付,则由国家赔偿负担。
  第三类是社会建立的个人信用制度结合法律规制保障证言广告的真实性。此类代表国家是瑞典。瑞典广告法也十分严格,它对所宣传产品的质量和标准有着非常明确的规定,对企业进行产品推广作了种种规定和限制。瑞典对食品、药品以及保健品等直接关系到人民健康的产品更是有很多补充条款,例如规定食品的保健作用必须以科学手段证明,不允许在产品包装和广告中宣称其保健作用。与法律规制相结合的是瑞典完备的个人信用机制,证言广告的产品一旦出现问题,为其代言的名人自然而然地会成为公众抱怨和指责的对象,很快将扩及到自身的正业,因此在瑞典证言广告代言人在做广告时的谨慎程度可想而知。同时,瑞典的各种网站、杂志和电视等充分发挥了舆论监督作用。产品一旦发生质量问题,媒体曝光要比法院判决来得更快、更直接。企业连同其代言人不仅会受到法律上的惩罚,而且将失去大众的信任,而后者正是在瑞典这样的信用社会中生存的前提所在。
  道德约束与个人信用机制的“软约束”比法律法规的“硬约束”要好得多,法律只是最低等级的道德,如果道德机制能够融入到法律和社会之中,那么和谐社会就将指日可待,但是这种“软约束”与“硬约束”结合机制只能存在于个人征信机制完善的国家。也许当中国建立起完备的个人征信机制后,这种瑞典式的规制方法绝对是规制证言广告最好的办法。
  第四类是将行政处罚、刑事处罚与民事处罚相结合。此类代表国家是法国、智利。法国视听委员会负责对证言广告的监督工作,法国政府1992年颁布的第92 -280号政令规定,播发虚假广告为法律所禁止,其主要表现形式是通过音频或视频方式对某种商品的功效、服务、品牌、生产商等要素做不符合实际的宣传。根据这一政令,法国视听委员会在认定某媒体播发虚假广告的事实后,可根据情况采取三种措施:首先,向该媒介发出警告,使其今后不再播发虚假广告;然后,通过法律手段强行终止虚假广告的播出;最后,如果情节严重,还会对传播媒体实施经济处罚,对证言广告的代言人给予罚款或监禁。按照法国相关法律规定,广告发布者和证言广告代言人为虚假或欺骗性广告担负主要责任,可被判处3.75万欧元罚款和(或)2年徒刑,罚款最高额可达违法广告费用的一半。如果证言广告责任人为法人,则罚款金额将增加到4倍,并禁止相关人员或企业在其犯法的领域继续进行相关活动,期限为最高5年或终身。法国相关的著名案例发生在1989年,法国演员兼电视主持人达尼埃尔·吉尔贝尔代言一款镀金戒指,声称戴这种戒指30天后会有好运,之后她受到多起起诉,最终被判7天监禁。智利将证言广告法律责任规定在《消费者权益保护法》中,该法规定,如果有谁通过大众传媒发布了虚假广告,广告所涉及的产品或服务对消费者健康或环境造成危害的,可被处以6万美元的罚款,消费者有权将虚假广告责任人告上法庭。可见智利对证言广告的规制保护不仅限于

  ······都拉黑名单了,还接个P

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1187329      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多