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【期刊名称】 《朝阳法律评论》
国际投资仲裁中东道国公共利益与投资者财产利益的平衡[1]
【英文标题】 Balancing Host State's Public Interests and Investors'Property Interests in International Investment Arbitrations
【作者】 张光【作者单位】 西北政法大学国际法学院{讲师}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资仲裁;东道国公共利益;投资者财产利益;利益平衡
【英文关键词】 international investment arbitration;host state’s public inter-est;investors’property interests;balancing interests
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第五辑)
【总期号】 总1357期【页码】 149
【摘要】

晚近的国际投资仲裁实践中出现了片面保护投资者财产利益而漠视东道国公共利益的倾向。为此,应通过采取制订平衡东道国公共利益与投资者财产利益的新型国际投资条约、建立权威的条约解释机制、在仲裁中引入国家自由裁量权理论、考虑东道国管制措施的真正目的以及增加仲裁程序透明度等措施来应对。

【英文摘要】

Recently, there was a tendency in international investment arbitrations that the tribunal,when arbitrating cases involving host state’s public interests,unfairly protected investors’property interests and severely overlooked host state’s public interests. In order to deal with it,measures may be taken to adopt a new international investment treaties which balances investors’property in-terests and host state’s public interests,establish authoritative mechanism of interpreting these treaties, introduce the national margin of appreciation doctrine into arbitrations,consider the host state’s real purpose of regulating measures and enhance the transparency of arbitration procedures.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187345    
  一、问题的提出
  二战后,世界银行开始牵头创设一套运用国际商事仲裁模式解决投资争端的国际仲裁机制,于1965年通过《解决国家和他国国民间投资争端的公约》,设立了解决投资争端国际中心(英文简称ICSID)。自20世纪90年代后期以来,随着国际投资流量的增大和各种包含解决投资者与东道国之间投资争端的国际仲裁机制条款的国际投资条约数量的增多,国际投资仲裁案件数量开始迅猛增长。根据联合国贸易与发展会议的统计,自1987年至1996年的10年间,全球国际投资仲裁案件合计仅为15件,而到了2009年底,已知的国际投资仲裁案件合计达到357件,仅2009年一年新增至少32件案件。
  外国投资者与东道国之间发生的国际投资争端案件,往往涉及东道国重大的公共利益,[2]案件裁决结果经常直接影响东道国人民的整体福祉,并不能将国际投资案件视为纯粹关涉外国投资者财产权益的“投资争端”案件。维护公共利益而采取必要措施是国家对人民应当履行的宪政义务,是国家之所以存在并具有正当性的基础。·国际法上也承认国家为维护公共利益而采取必要措施的权力,如《关于自然资源永久主权宣言》、《各国经济权利与义务宪章》等国际法律文件中就确认了东道国基于公共目的征收外国人财产的合法性。然而,20世纪90年代以来,各国间缔结的国际投资条约总体上趋于自由化,其内容多强调对投资者的保护,赋予投资者以广泛的权利,而对投资者在实现东道国经济和社会发展、环境保护和人权保护等领域应承担的社会责任缺乏规制。[3]同时,国际商事仲裁中坚持私有财产权神圣不可侵犯的价值取向也被国际投资仲裁所继承,这使得晚近的国际投资仲裁实践中出现了过分偏向于维护投资者利益的倾向。加之,投资条约中不少重要实体法条款规定的模糊性、投资和投资者定义的宽泛性,[4]更使仲裁庭能够轻易主张管辖权、扩大解释甚至随意解释条约义务,以达到片面维护投资者利益之目的。在一系列涉及东道国经济安全、环境保护、公共卫生健康等方面公共利益的国际投资仲裁案件中,仲裁庭将投资者的财产利益凌驾于东道国的公共利益之上,经常挑战、质疑东道国政府维护公益措施的合法正当性或者简单地忽视,甚至直接否定其效力,动辄将东道国为保护和实现公共利益的正当措施认定为违反投资条约的国际不法行为,判令东道国向外国投资者承担巨额赔偿责任。
  (一)与东道国环境保护有关的案件
  片面追求经济的高速增长而忽视对生态环境的保护,致使人类与环境的关系失衡,出现了一系列影响到人类生存与发展的严重环境问题。保护环境,走可持续发展道路已经成为当今国际社会的共识。国家为保护环境—这一公益目标而采取相关措施的权力不能被投资条约所限制。
  但是,国际投资仲裁庭在涉及东道国环境保护的大多数投资案件中拒绝考虑东道国保护环境的公益目的或动机,而采用“效果唯一”原则,即只要东道国的有关措施对外国私人投资者造成不利影响的效果,仲裁庭就认为对外国投资构成了“征收或间接征收”。显然,“效果唯一”原则单方面保护了外国私人投资者的财产权利,过分限制了东道国管理外资的主权权力,严重影响了东道国人民公共利益的实现。例如,在Santa Elena公司诉哥斯达黎加案中,哥斯达黎加政府为了保护当地环境,征用土地建立了一个国家公园,该公园占地包括了美国公司Santa Elena的土地。该案仲裁庭认为,基于环境保护目的而征收财产的措施,“尽管值得称赞也对维护整个社会的利益有益”,但它与其他征收措施是相同的,是应给予投资者充分赔偿的征收措施。[5]在Metalclad公司诉墨西哥案中,墨西哥政府颁布法令禁止Metalclad公司继续使用其建立在墨西哥的、对当地环境造成负面影响的垃圾掩埋场,仲裁庭认为该法令构成征收,并称“没有必要考虑制定该法令的目的或动机”。[6]
  (二)与公民水权有关的案件
  水是人得以生存、发展、保持尊严和健康的一项基本条件。在国际人权法上,作为一项基本人权的水权是指人为健康而有获得饮用水和享有公共供水系统服务的权利。[7]水权的法律基础是《经济、社会及文化权利国际公约》的第11条和第12条。该公约第11条(一)规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断地改进生活条件……”第12条(一)规定:“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准……”联合国经济、社会和文化权利委员会2002年发表的第15号报告中指出,水权是实现其他人权的前提条件,是《经济、社会及文化权利国际公约》的第11
卡在了奇怪的地方
条和第12条权利的必然组成部分。国家承担着尊重、保护和实现水权的国际人权义务。[8]
  水权作为一项基本人权,既是个人权利,也是集体权利。国家采取有关保护和实现水权的政府措施,经常涉及国内数以万计甚至百万、千万的人民,其社会公共利益之大,难以否认。近十几年以来,因东道国保护当地人民水权方面的政府措施而引发的国际投资仲裁案件已有十余起。[9]仲裁庭在裁决这类投资争端时,经常无视东道国的相关国际人权义务及水权问题所涉及的公共利益,将东道国保护水权的措施裁定为违反投资条约义务的不法行为,裁决东道国向外国私人投资者给予巨额赔偿。
  例如,2006年的Azurix公司诉阿根廷案。Azurix是美国安然公司的子公司,其获得了阿根廷首都的供水和水处理项目,该公司运营不久,市民就抱怨水压太低,水质差。后来,政府建议市民不要喝该公司处理的水并减少洗澡次数以防止细菌感染。为此,Azurix以阿根廷政府违反投资条约并给其造成损失为由,提起国际投资仲裁,要求阿根廷政府赔偿6亿美元。本案的仲裁庭认为,阿根廷政府的行为违反了“公平和公正待遇”,裁决阿根廷向Azurix赔偿1.65亿美元。[10]
  (三)与某些东道国的特殊公共利益有关的案件
  这类案件目前主要有两类:一类是与一国保护本国弱势群体及改善其境遇的措施有关的投资争端。例如,南非政府制定了对在种族隔离时期,在社会和经济等方面受到不平等待遇的黑人予以补救的《黑人经济授权法》(简称BEE法)。依据该法,南非政府在许可外国私人投资者开发本国矿藏时,要求:外国私人投资者应遵守南非社会、劳工和经济发展目标;外国投资企业应雇佣黑人或其他因历史原因处于不利地位的南非人担任经理,并应把公司26%的股份转售给他们。2007年1月,意大利一投资者和它位于卢森堡的控股公司认为:BBE法违反了南非与意大利及卢森堡间的投资条约,南非政府强制要求转售股份的行为违反了投资条约中的“公平和公正待遇”,而且对它们构成了“歧视”,要求由与南非没有任何联系的三人组成国际投资仲裁庭对南非BBE法的适当性进行评估。该案目前尚未结案。[11]另一类是与国家应对国内经济危机的紧急措施有关的投资争端。这方面最典型的是阿根廷政府。阿根廷为应对20世纪90年代国内严重的金融危机,制定了有关公共紧急状态和外汇汇兑体制改革方面的法律,这些法律对所有在阿根廷投资的外国私人投资者的财产权利均产生了不利影响。到2006年,因实施这些紧急状态法律而引起的外国私人投资者针对阿根廷的国际投资仲裁案件已有42起,索赔金额高达近200亿美元。[12]
  二、国际投资仲裁漠视东道国公共利益的缘由分析
  国际投资仲裁机制发源于一般的国际商事仲裁制度。一般国际商事仲裁以公权和私权的分野为理念,根植于非政治化的私法领域,尊崇人民在远离国家权力的范围内协调经济利益的自由主义哲学,是一种平等主体解决起因于财产权益争议的契约法问题的机制。它不解决主权问题,不考虑东道国的经济主权、社会公共利益,只维护私人财产权益。[13]然而,不同于一般的国际商事仲裁案件,国际投资争议起因于东道国各类行使公权力的措施。由国际投资仲裁庭运用一般国际商事仲裁模式去裁判东道国是否合法正当地行使其公权力,存在着结构性缺陷。[14]实践表明,现行国际投资仲裁机制导致了投资者私人财产利益的无限扩张,同时对东道国主权和公共利益构成了严重侵蚀。
  (一)国际投资仲裁中存在着忽视公共利益的制度性倾向
  1.国际投资仲裁员在价值取向上强调私有财产权神圣不可侵犯,不考虑国家主权和公共利益的正当性。如前所述,国际投资仲裁机制滥觞于一般国际商事仲裁,并继承了后者强调私有财产权利的价值取向。在一般国际商事仲裁中,由于所处理的争议仅涉及私人之间的财产利益,坚持这一价值取向基本无可指责,但国际投资争端不仅涉及外国投资者的经济利益,案件裁决结果还影响到东道国民众的生活(东道国一旦在仲裁中败诉,其支付的赔偿需要以国库财产偿还,并最终要转嫁到东道国民众头上),影响着东道国通过行使主权行为为其国民谋福利的能力,这就需要国际仲裁庭对案件所涉及的东道国公共利益给予足够关注。但国际投资仲裁的实践证明,仲裁员出于保护私有财产权的思维定势,往往倾向于加重东道国的条约义务,裁定利益受东道国正当公益管制措施影响的外国投资者有权获得赔偿。例如在美国Metalclad公司诉墨西哥案中,仲裁庭认定墨西哥圣·路易斯波托斯府颁布《生态法令》的行为对投资者构成了“间接征收”,为此仲裁庭裁决墨西哥政府向Metalclad公司支付约1亿6千万美元的巨额赔偿。
  2.国际投资仲裁机制中民主责任性原则的严重欠缺。在民主政治中,被选举出的代表或官员们要对选择他们的公众负责,因而民主具有责任性的特征。责任性意味着公众对他们选择的代表或官员们所实施的国家或政府行为有一定的监督控制权。民主与监督应该是不可分割的整体,可以说,监督是民主的延伸,是对民主制度的保护。民主的成分越多,就意味着对权威的监督越多。[15]但是,在国际投资仲裁机制的程序设计中责任性原则严重欠缺。主要体现在以下三个方面:
  第一,国际投资仲裁庭的仲裁员由投资争议双方当事人选择,仲裁员无义务为受裁决影响的东道国公众负责。国际投资仲裁庭一般由三名仲裁员组成,争端当事双方—外国私人投资者和被诉的东道国各选择一名,然后共同选择或由仲裁机构指定一名首席仲裁员。即使国际投资争端案件中涉及东道国重大的公共利益、裁决结果将严重影响东道国公众的集体福利,仲裁庭的管辖权依据只是当事双方的授权,仲裁员们无须像国内法院的法官那样整合广泛的社会利益,而只是狭隘地考虑对其授权的案件当事方的共同利益。[16]
  第二,外在纠错机制的缺位。国际投资仲裁实行一裁终局的裁决模式,也无类似于国内法中对仲裁裁决可以实行司法监督的外在纠错机制,这导致无法对国际投资仲裁裁决实行有效的监督,极大地限制了仲裁庭及仲裁员责任性原则的实现。虽然根据《解决国家和他国国民间投资争端的公约》第52条建立了仲裁裁决的撤销制度,但这种内在的纠错机制在独立性、中立性方面显然是有缺陷的。[17]
  第三,国际投资仲裁机制中不采取仲裁员的固定任期制和薪金保证制度,仲裁员经常为谋求更多的裁决案件的机会而在裁决案件时丧失一定的中立性和自主性。在现行的国际投资仲裁机制中,仲裁程序的启动权完全掌握在外国投资者手中,无疑,仲裁员更希望讨好于投资者。虽然,国际投资仲裁员都是具有很高专业和道德素养的人员,但是诱人的仲裁报酬使谋求成为国际投资仲裁员的市场竞争非常激烈,另外,由于许多仲裁员同时还是职业律师,在某起案件中主持仲裁的仲裁员又会是另一起仲裁案件中的代理律师。ICSID前秘书长罗伯特丹尼诺也承认“仲裁员正在日益面临着在不同的ICSID案件中充当代理人与仲裁员这两种角色之间的潜在冲突”。[18]这些影响国际投资仲裁员中立性和自主性的因素的存在,使民主责任性原则在国际投资仲裁中难以实施。
  近年来,随着国际投资仲裁案件数量的迅速增加,案件裁决中暴露出了仲裁员违背缔约国的缔约初衷而对投资条约条款随意解释、仲裁员受市场经济法则影响片面倾向保护外国私人投资者财产利益而忽视东道国主权和公共利益、仲裁裁决对相同或相似的投资条约条款作出不一致甚至矛盾的解释、东道国合法正当的管理行为常被仲裁庭裁定为违背国际法而需对外国私人投资者承担巨额赔偿责任等诸多问题。[19]可以说,出现这些问题的一个重要原因就在于责任性原则在国际投资仲裁程序中的欠缺。责任性原则的欠缺使国际投资仲裁庭的活动缺少了必需的监督,仲裁庭就像被宠坏了的孩子一样,经常超越自已的权力范围,侵犯其他权益的领地。
  (二)晚近国际投资条约的自由化是引发公益危机的根本原因
  从20世纪80年代中期开始,经济全球化运动的浪潮不断高涨,跨国投资也相应地进入到了一个高速发展的阶段,由此带动了20世纪90年代以来的国际投资自由化浪潮。[20]以美国为首的西方发达国家普遍对外资采取了更为开放的政策,同时也要求广大发展中国家对外国投资实行自由化的政策。为了吸引更多的来自于发达国家的投资,发展中国家纷纷放松国家在国际投资领域的管制权。受此影响,各国间缔结的国际投资条约总体上趋于自由化,其内容多强调对外国投资者的全面保护,赋予投资者以广泛的权利,而对投资者在实现东道国经济和社会发展、环境保护和人权保护等领域应承担的社会责任缺乏规制。[21]
  国际投资仲裁管辖因适用国际投资条约而发生的国际投资争端,并主要以国际投资条约中的规定作为裁决依据,国际投资条约中对投资者与东道国之间利益结构的上述设定和表述模式必然会体现在国际投资仲裁的具体

  ······

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