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【期刊名称】 《西部法学评论》
“律师—委托人”免证特权之理论探析
【作者】 陈效【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 “律师—委托人”;免证特权;诉讼权利;无罪推定
【文章编码】 1674-3687(2011)03-0104-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 104
【摘要】

“律师—委托人”免证特权是英美法系中一项重要的证据法规则。本文以刑事诉讼为视角,考察该特权的产生、历史演进,阐述其理论基础;从刑事诉讼中律师与委托人两个方面,分析该特权的权利归属,并结合该特权在刑事诉讼中的特殊性,进而推导出“律师—委托人”免证特权的法理导源—无罪推定原则。在此基础上,本文从保障辩护权行使、维护委托人权益、实现司法公正三个方面阐述了“律师—委托人”免证特权在刑事诉讼中的重要意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155525    
  一、“律师—委托人”免证特权概述
  “律师—委托人”免证特权是英美法系中一项重要的证据法规则,其主要含义为“委托人为了获得法律服务的目的而与律师进行的书面或者口头的秘密交流,受特免权的保护,除委托人放弃保持交流的秘密性外,不能在法庭的诉讼中披露该交流的内容。”{1}116简单说来,该特权赋予了律师在诉讼中免于作证的权利。在大陆法系,该特权也称作律师的“拒绝做证权”,如德国刑事诉讼法第53条规定,“以下人员也有权拒绝作证:……律师、专利代理人、财会师、宣誓查帐员、税务顾问和税务全权代理人、医生、牙科医生、药剂师和助产士,对于在执行职务时被信赖告知或者所知悉的事项……”{2};日本刑事诉讼法第149条也规定了律师因受业务上委托应当知道的事实可能涉及他人的秘密,对此可以拒绝作证。{3}
  (一)“律师—委托人”免证特权的起源
  “律师—委托人”免证特权的起源可以追溯到古罗马时期。在当时,案件审理过程中代理律师不得被传唤作为对其委托人不利的证人。随后,根据皇室禁令,代理律师不得在诉讼中作为证人。在当时看来,如果律师作出有利于其委托人的证言,其证言是不可采信的,因为他有作错误陈述的强烈动机;如果律师作出不利于其委托人的证言,那么他就侵犯了“律师—委托人”之间的整体性,而违背这种委托关系的律师会被认为是“名誉不佳的人”{4}489。可以看出,古罗马时期的律师并非享有真正意义上的免证特权,而是基于其作为不适格的证人,无法提供证言。
  一般认为,现代证据法规则下的“律师—委托人”特权产生于16世纪伊丽莎白时代。在1654至1743年之间,有关该特权的公开判例有14件,在那些律师被允许拒绝作证的案例中,特权适用的范围也十分有限,仅适用于出庭律师,而非出庭律师以及公证人一般不在适用范围之内。在这14件案例中,两例案件的律师被允许拒绝作证,分别是Walfron v. Ward, Style以及Bulstrod v. Letchmere, Freeman。其中,在Walfron一案中,罗尔大法官认为,律师不需要回答有可能揭露其委托人秘密的问题;还有2例案件中,特权适用的范围扩大到了非出庭律师以及公证员,在The King v. Watkinson一案中,大法官没有强迫非出庭律师作证。相比之下,在更多的案件中,法庭拒绝承认该特权。当然,这种拒绝并非绝对,而是基于律师所要回答问题涉及的范围加以区分。Spark v. Middleton一案便充分说明了这种区分。在该案中,律师被允许就以下案件信息作证:在成为代理律师以前就已知悉的案件信息、通过其他人得知的信息等。{5}可见,在“律师—委托人”特权产生之初,法庭对该特权的适用十分有限,并未作为一项规则正式确立下来。
  (二)理论基础的历史演进
  在“律师一委托人”特权发展的过程中,其理论基础也发生了转变。早期的“律师—委托人”特权的理论基础是“荣誉说”,代表人物是证据法学家威格摩尔。该说认为,特权的产生是源于律师的荣誉。威格摩尔认为,早期“律师—委托人”特权的理论基础是尊重律师的地位或荣誉,因为作为一名绅士,不背叛委托人是律师的基本义务。戴维·梅林科夫在《律师的良知》一书中也认为,律师的保密特权的历史源于对绅士名誉的某种理想。在西方,律师从该职业诞生起就一直获得较为尊崇的地位。当时,律师被视为绅士,而绅士是值得信赖的,泄密的人决不能成为绅士。强制律师披露所知道的委托人的信息,无疑会令律师的名誉受损。“荣誉说”完全从律师的主观方面出发,以维护律师的地位为目的,是一种极为功利主义的说法。{1}119并且,“荣誉说”的一个重大漏洞就是混淆了律师职业与律师个体这两个概念之间的区别,即职业地位的高贵并不就意味着律师就是绅士。而事实上,“在大多数案件里,律师并不是绅士,而仅仅是商人”{4}487,并且在律师职业产生的早期,对律师的评价大多是消极的,甚至是否定的,因而“荣誉说”显得过于牵强。
  大约在18世纪后半叶,人们开始接受了特权产生的另一个理由—这也是特权的现代理论基础:鼓励委托人在与律师交流时候的坦诚性。该理论认为,职业关系特权的基础不是荣誉而是信赖,强制披露委托人秘密违背了职业人员与委托人之间的信赖关系。在这种信赖关系下,律师负有忠诚义务。“信赖说”认为“律师—委托人”特权的理论基础是律师对当事人的忠诚阻止他作为不利于其委托人的证人。{6}358一旦强迫律师在公开法庭上作证,虽然会出现更多的有罪判决,但委托人对于律师的良好信任就摧毁了,以后谁又会完全坦诚地向他们陈述自己的案情呢?于是,委托人和律师的交流就不可能再如此坦诚,而更多的是“保留、隐瞒、忧虑、猜疑与害怕”。{7}该理论最早可追溯到古罗马时期关于奴隶的法律。在当时,“奴隶不得作出不利于主人的证言。因为,奴隶是家庭的基本组成部分,而所有家庭成员的关系均建立在互相忠诚的基础之上。”{4}488如果家庭中的一个成员作出了对另一成员的不利证言,那么他就损害了整个家庭。而律师作为一名为一个家庭或一个人管理财产等事务的忠实仆人,显然要承担对其委托人的忠诚义务。
  二、“律师—委托人”免证特权的权利归属
  在“律师一委托人”特权的发展过程中,其权利归属也经历了从律师到委托人的转变。正如“忠诚义务说”所述,“律师披露与委托人的秘密交流将是违反职业准则的”{8},因此该特权的拥有者为律师。在英国,律师分为出庭律师与非出庭律师,以及公证员。而早期的特权拥有者仅为出庭律师。因为从功能上讲,“出庭律师是证据和案件争点的提出者,如果强迫出庭律师作证,将会损害对抗式庭审的功能”。同时,“出庭律师不仅仅是法庭上的一名官员,还被认为是法庭的一名成员,强迫律师揭露委托人的秘密,就如同要求法官揭露在非公开审讯中所听到的事实。”{5}这显然违背了对抗制庭审的功能。随着“律师—委托人”特权的发展,特权主体逐渐扩大到非出庭律师,因为在很多案件中,非出庭律师及公证员也承担者法律帮助者的角色,在与委托人的交流中,也为其提供各种法律建议,因而逐渐成为该特权的拥有者。而律师适用范围的扩大,反而使得该特权的权利归属从律师转变为委托人。哈泽德认为,“导致该特权权利归属的变化的一个可靠的原因便是律师范围的扩大,即不仅包括出庭律师,还扩大至非出庭律师。”{5}
  今天,学界普遍认为该特权的权利主体应为委托人,而不是律师。在英国,丹宁勋爵认为:“据我所知,只有一种职业有可以不向法院提供消息来源的特权,这就是律师职业。但这也不是律师的特权,而是他的委托人的特权。”{9}在美国,各司法辖区内一致认可“律师—委托人”特权的存在是“为了委托人的利益,因此,委托人现在是该特权的拥有者。”{8}美国证据学家米切尔·H·格莱姆教授说:“律师—当事人特免权属于当事人,而不属于律师。”“受委托的律师只能代表当事人的利益主张该特免权。”{10}在我国,陈瑞华教授也认为,对于辩护律师而言,保守职业秘密是一种义务,因为“辩护律师在保守职业秘密方面不具有选择或放弃的权利,而负有严守这一规则的义务。他一旦违背了保守职业秘密规则,如就其所了解的被告人的犯罪事实向司法部门作证等,即可能承担法律责任。在西方各国,律师违背保守职业秘密规则,轻则构成对职业伦理的违反,成为受到纪律惩戒或处分的直接依据;重则构成一种犯罪,从而承担刑事责任。在这种情况下,将保守职业秘密视为律师的权利在法理上是讲不通的。另一方面,律师保守职业秘密的规则来源于其委托人的一种法律权利。这种权利实质上是一种要求律师直接维护其权益,不做对其利益有威胁的事情的权利。在刑事审判过程中,被告人有权要求律师不去实施对自己不利的一切行为,律师因此负有保守所获知的有关被告人事项—尤其是不利于被告人的事项的秘密义务。因此一般而言,保守职业秘密的特权实际由律师的委托人所享有,而保守这一秘密的义务则由律师所承担。”{11}
  上述学者的观点基本一致,即该免证特权的主体为委托人,律师对委托人负有保守秘密的义务。可以看出,这种观点主要是从“律师—委托人”之间相互关系的角度而得出的结论。在笔者看来,该免证特权并不仅仅是律师与委托人之间的权利义务关系,而是存在着“法庭(主要为控方及法官)—律师—委托人”之间的权利义务关系。也就是说,该特权的存在并不仅仅是为了明确律师与委托人之间的权利义务关系,还包括明确律师与控方以及法官之间的权利义务关系,即律师对于控方及法官享有免于作证的权利。因此,笔者认为,“律师一委托人”免证特权是律师对于法庭之上的控方及法官而享有的免于作证的诉讼权利,该权利源于律师与委托人的权利义务关系,即律师对于委托人而负有的保密义务,从更深的层次上来看,该特权乃源于委托人不负有自证其罪的权利,即从本质上,该特权的享有者为委托人。
  (一)刑事诉讼中的权利主体
  作为一项诉讼权利,该特权的权利主体是律师。首先,从特权的概念来看。特权,泛指“法律赋予某人或某类人的特别权利或豁免。”{12}特权不仅可以是赋予某人或某类人以特别权利,也可以“是消极的,将某人从某些限制中解放出来。”{13}具体到“律师—委托人”特权,便是赋予律师对于作证义务的豁免,其权利主体应该是律师。因为在刑事诉讼中,被告人自己并无作证的义务,即禁止自证其罪原则。而律师作为非案件当事人,在知道案件事实的情况下,本负有作证的义务。“律师—委托人”特权正是

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光宗耀祖支撑着我去教室

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